Psicóloga infantil Maria Jesus Suarez Duque AGRESIÓN SEXUAL: DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

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LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS DEL ARTÍCULO 183.2 Y 3 CP. SUBTIPOS L AGRAVADOS DEL ARTÍCULO 183.4 CP. EL DELITO DEL ARTÍCULO 183 BIS CP
Autor: Fidel Ángel Cadena Serrano
Fiscal de Sala del Tribunal Supremo
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RESUMEN
El Preámbulo de la LO 1/2015 justifica la reforma que modifica la legal age of consent proclamando que se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo.
La citada Directiva, germen de la modificación, obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual» como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.» En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos –donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años– y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.
Y, dentro ya de nuestro ámbito, se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad –de menos de dieciocho años– pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.
Además de ello, junto al tipo básico de agresión sexual, contemplado en el artículo 183.2 CP y el tipo cualificado del artículo 183.3 CP, se incluyen los subtipos agravados del artículo 183.4 CP.
Por otra parte, se tipifica expresamente la conducta de hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos o abusos sexuales sobre otras personas y se prevé la imposición, en estos casos, de penas de hasta tres años de prisión.
Con todo ello se pretende en aras de la protección más eficaz del menor endurecer la respuesta penal ante fenómenos cada vez más extendidos de pederastia o turismo sexual.
También se facilita la respuesta policial mejorando la base de datos de ADN con el nuevo artículo 129 bis CP que permitirá en delitos de esta naturaleza incluir el perfil identificativo del condenado si a juicio del Tribunal existe riesgo de reiteración delictiva.
Del estudio de todos los tipos de agresión sexual a menores de dieciséis años y del artículo 183 bis CP se ocupa la elaboración doctrinal del autor.
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SUMARIO: 1. DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS. 1.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. 1.2. VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN. 1.3. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. 1.4. ITER CRIMINIS. 1.5. CONCURSO DE DELITOS Y DELITO CONTINUADO. 1.6. TIPO OBJETIVO. 1.7. TIPO SUBJETIVO. 2. AGRESIONES SEXUALES AGRAVADAS. VIOLACIÓN. 2.1. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. 2.2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. 3. SUBTIPOS AGRAVADOS. 3.1. ESCASO DESARROLLO INTELECTUAL O FÍSICO, TRASTORNO MENTAL, SITUACIÓN DE TOTAL INDEFENSIÓN Y EDAD INFERIOR A CUATRO AÑOS DE LA VÍCTIMA. 3.2. ACTUACIÓN CONJUNTA DE DOS O MÁS PERSONAS. 3.3. CARÁCTER DEGRADANTE DE LA VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN. 3.4. PREVALIMIENTO DE SITUACIÓN DE SUPERIORIDAD O PARENTESCO. 3.5. PUESTA EN PELIGRO, DOLOSA O IMPRUDENTE, DE LA VIDA DE LA VÍCTIMA. 3.6. DELITO COMETIDO EN EL SENO DE UNA ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL. 3.7. PREVALIMIENTO DE LA CONDICIÓN DE AUTORIDAD. 4. DELITO DEL ARTÍCULO 183 BIS. 4.1. HACER PARTICIPAR EN COMPORTAMIENTOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS O HACERLE PRESENCIARLOS 4.2. HACER PRESENCIAR ACTOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS 4.3. HACER PRESENCIAR ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS.
1. DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Las reformas vanguardistas del CP en la protección eficaz de los menores han venido, en muchas ocasiones, acompañadas de las Directivas europeas o de los Convenios del Consejo Europeo1. Ello ha permitido la inclusión de numerosos preceptos en la materia que, recordando el peso de la sociología criminal, van incorporando, nuevas técnicas de protección, medidas de ampliación de la libertad vigilada, posibilidad de denuncia del Ministerio Fiscal en defensa de menores o personas desvalidas2, concreción de nuevos delitos y subtipos agravados, tipificación de la cibercriminalidad o incorporación de mecanismos procesales de extraterritorialidad en la
1 Mediante la Ley 1/2015 se incorporan al Derecho español:
a) La Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal.
b) La Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular.
c) La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.
d) La Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.
e) La Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se sustituye la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo.
f) La Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.
g) La Directiva 2014/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación
2 La ley 1/2015, modifica el artículo 105 CP, que ahora reza del siguiente tenor literal: «1. Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada.
2. En los delitos perseguibles a instancias de la persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquélla fuere menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida.
La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención.»
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lucha contra el infamante “turismo sexual infantil. El peso de legitimidad del legislador europeo ha achicado el espacio de la crítica doctrinal, que en el ámbito estudiado seguía insistiendo en la mixtificación de derecho y moral, la influencia de la Iglesia católica, la doble moral y las censuras permanentes y legítimas a las regulaciones obsoletas del adulterio y amancebamiento vigentes hasta 1978 y, mucho más, al aberrante homicidio justificado de la mujer adúltera y de su amante que sobrevivió hasta 1963.
Siendo todo ello cierto, el legislador moderno, cabalgando a lomos del Derecho europeo, con sentido mucho más práctico, ha diversificado su apoyo a la indemnidad sexual del menor en cuatro ámbitos específicos.
Uno de esos ámbitos sería la investigación de los delitos y la posibilidad de recurrir a las muestras de ADN como recurso permanente del juez instructor. En este sentido, como recuerda el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre de 1995, del Código penal, con la finalidad de incorporar las previsiones del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se convertía en preciso incorporar la regulación de la inclusión de perfiles de condenados en la base de datos de ADN.
En efecto, la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, dispone que se inscribirán en la base de datos policial los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado.
La STS de 24 de julio de 2015, interpretando la LO de 2007, nos recuerda que el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 24 de septiembre de 2014, sobre esta materia, es del tenor literal siguiente:
“ÚNICO PUNTO.
PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.
SEGUNDO: No obstante la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.
TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la
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determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.
En virtud de aquellos puntos previos, se tomó el ACUERDO siguiente:
“La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.
Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.”
Sobre la base de aquella legislación y doctrina jurisprudencial, solo eran inscritos en España los perfiles genéticos de los sospechosos, detenidos o imputados por determinados delitos, siempre que se cuenta con el consentimiento del afectado, asistido de Letrado o se trate de medida impuesta por el juez, aunque no exista aquel consentimiento, pero ello no garantizaba que accediesen a la base de datos los perfiles de quienes resulten condenados por delitos de especial gravedad.
Lo que hace, por tanto, la reforma estudiada, para complementar aquel vacío, es prever, en los supuestos de delitos graves contra la vida, la integridad física, la libertad o la libertad o indemnidad sexual, cuando además se confirma por el tribunal la existencia de un riesgo relevante de reiteración delictiva, la anotación de los perfiles genéticos de condenados en la base de datos policial. La regulación propuesta incluye ese doble requisito (comisión de un delito grave contra la vida, integridad física o libertad sexual y riesgo de reiteración delictiva), conforme a las exigencias derivadas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia.
Todo ello se consigue mediante la incorporación dentro del Título VI que regula las consecuencias accesorias de un nuevo artículo 129 bis, con lo que se da cumplimiento a lo previsto en el Convenio de Lanzarote y se aproxima nuestra legislación a la de los países de nuestro entorno.
En un segundo ámbito, las reformas inciden en el avance insoslayable de una protección más eficaz del menor. En este sentido, lo que sí resulta legítimo preguntarse es si persistiendo los bienes jurídicos de la libertad sexual y la indemnidad sexual, éste último no ha resultado implementado desde la reforma de 2010, que precisamente justificaba el endurecimiento de las penas en relación con los menores, no solo por la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, hoy sustituida, sino también porque el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas, ya que mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad
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del menor”. La doctrina3 se ha apresurado a contestar que no existe un segundo bien jurídico a proteger distinto de la indemnidad sexual que estaría constituido por “la formación y desarrollo de la personalidad del menor”. Siendo ello cierto, la verdad es que en casi todos los supuestos de atentados contra la indemnidad sexual de menores de trece o incluso de dieciséis años puede resultar lesionada de manera complementaria la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los mismos. La necesidad de implementar la protección incluyendo entre los intereses protegidos la formación del menor es sugerida por los Textos europeos e internacionales que resaltan con nitidez que el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas por las razones entrecomilladas. Veamos algunos ejemplos.
Como adelantábamos, la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo Europeo, de 22 de diciembre de 2003, que resultó decisiva para la reforma de 2010, ha sido sustituida por la Directiva 2011/93/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.
Pues bien, proclama la Directiva de 2011 que de acuerdo con el artículo 34 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, los Estados partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales. Para logarlo, el Protocolo facultativo de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 2000 relativo a la venta de menores, la prostitución infantil y la utilización de los menores en la pornografía y, en particular, el Convenio del Consejo de Europa de 2007 sobre la protección de los menores contra los abusos sexuales y la explotación sexual, pasan a constituir medidas cruciales en el proceso de cooperación creciente en este ámbito.
De conformidad con el artículo 6, apartado 1, del Tratado de la Unión Europea, la Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 24, apartado 2, establece que en todas las medidas relativas a la infancia, ya sean adoptadas por las autoridades públicas o por instituciones privadas, el interés superior del menor sea la consideración primordial. Por otra parte, el Programa de Estocolmo -Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano-4, establece como clara prioridad la lucha contra el abuso sexual y la explotación sexual de los menores, así como contra la pornografía infantil.
Precisamente por impulso de la Directiva, el Proyecto de CP de 2013, luego convertido en la Ley 1/2015, ya modificaba sensiblemente el cuadro de los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y explotación sexual cometida mediante pornografía y prostitución cuando sus víctimas sean menores de dieciséis años. En efecto, una de las características más relevantes del Proyecto, ahora de la Ley 172015, es la de sustituir la edad del consentimiento, al hilo con otras legislaciones europeas, pues pasará a ser de 16 años, en lugar de 13 años5.
3 García Rivas, N. “Libertad e indemnidad sexuales. Cuestiones generales. Agresiones y abusos sexuales”, páginas 588 y 589, Capítulo integrado en el libro “Derecho Penal Español. Parte Especial. I”. Director: Álvarez García, FJ. Tirant Lo Blanch. Valencia 2011.
4 DO C 115 de 4.5.2010, p. 1.
5 Un buen número de países europeos fijan ese límite en 14 años (Alemania, Italia, Portugal o Noruega). Otros en los 15 años (Francia y Suecia). En los EEUU, ese límite se encuentra, en muchos de los Estados, en 16 e incluso 18 años. En España la elevación del límite de edad a los 16 años ha suscitado críticas en determinados sectores que han tildado la medida de moralizante. Se dice que la elevación podrá revertir en la sanción y aplicación de las medidas
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En este punto, el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, en relación con los delitos de agresión y abuso sexuales proclama lo siguiente:
“Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la “edad de consentimiento sexual” como la “edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.” En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos – donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años - y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad –de menos de dieciocho años– pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.
Por otra parte, se tipifica expresamente la conducta de hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos o abusos sexuales sobre otras personas y se prevé la imposición, en estos casos, de penas de hasta tres años de prisión”.
En otro apartado el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 sigue insistiendo en la especial protección del menor, con estos términos:
de la Ley del Menor a menores de 14 o 15 años que mantuvieran relaciones con otros menores de casi su misma edad. Véase ORTS BERENGUER E. y ALONSO RIMO. A. en “Delitos sexuales contra menores: abordaje psicológico jurídico y policial”. Tirant lo Blanch, pp. 27. Valencia 2014. La sanción de los comportamientos de menores con edades muy próximas e incluso de mayores de 18 a 21 años, choca con el artículo 183 quater que “excluye la responsabilidad penal para los delitos estudiados cuando existiendo consentimiento libre del menor de dieciséis años, el autor sea una persona próxima al mismo por edad y grado de desarrollo y madurez.
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“La protección de los menores frente a los abusos cometidos a través de Internet u otros medios de telecomunicación, debido a la facilidad de acceso y el anonimato que proporcionan, se completa con un nuevo apartado en el artículo 183 ter del Código Penal destinado a sancionar al que a través de medios tecnológicos contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas”.
La STS de 14.10.2014, pone su reflexión sobre estos delitos y la implementación del bien jurídico, proclamando que “es necesario recordar - SSTS. 381/2014 de 21.5 y 95/2014 de 20.2, lo que lo que parece una obviedad, cual es que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos”.
En tercer lugar, la nueva regulación, en última instancia, equipara los antecedentes penales españoles a los correspondientes a condenas impuestas por Tribunales de otros Estados miembros de la Unión Europea, a los efectos de resolver sobre la concurrencia de la agravante de reincidencia, la suspensión de la ejecución de la pena o su posible revocación, conforme a la Decisión Marco 2008/675/JAI, Lo que significa que se amplía el ámbito de la reincidencia, lo que permitirá, por ejemplo, que una condena por violación en Francia constituya válido presupuesto sobre el que articular la apreciación de la circunstancia del artículo 22.8 en España.
El artículo 22.8 CP dirá lo siguiente:
“Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.
Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado, o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.”
En cuarto lugar, también es importante resaltar el Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 y publicado en el BOE de 12 de noviembre de 2010, pues sus efectos en la reforma del CP de 2010 y 2015 resultaron evidentes. Nos fijaremos ahora en la dimensión procesal de la reforma. Según el artículo 35.2 del Convenio cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para que las entrevistas a la víctima o, en su caso, a un niño testigo de los hechos, puedan ser grabadas en vídeo y para que dicha grabación sea admisible como medio de prueba en el procedimiento penal, de acuerdo con las normas previstas en el derecho interno.
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Destaca igualmente la presente Directiva 2011/93 que su contenido debe complementarse plenamente con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, ya que algunas víctimas de la trata de seres humanos también han sido menores víctimas de abusos sexuales o explotación sexual.
En la lucha contra la explotación sexual de los menores, también indica la Directiva 2011/93 que deben aprovecharse los instrumentos en vigor sobre embargo y decomiso de los productos del delito, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, el Convenio del Consejo de Europa, de 1990, relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito; la Decisión marco 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito, y la Decisión marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. Debe alentarse la utilización de los instrumentos y productos incautados y decomisados como consecuencia de las infracciones contempladas en la presente Directiva en favor de la protección y ayuda a sus víctimas.
Añade la Directiva 2011/93 que debe evitarse la victimización secundaria de las víctimas de las infracciones contempladas en la presente Directiva. En los Estados miembros en que se castiguen la prostitución o la participación en la pornografía en el ámbito del Derecho penal nacional, debe existir la posibilidad de no enjuiciar o no imponer penas con arreglo a esa legislación al menor que haya cometido tales actos por el hecho de ser a su vez víctima de explotación sexual o por habérsele obligado a participar en la pornografía infantil.
Insiste la Directiva de constante memoria que se deben modificar las normas de competencia para garantizar que los nacionales de la Unión que abusan sexualmente de menores o los explotan sean enjuiciados aunque cometan las infracciones fuera de la Unión, en particular, a través del denominado “turismo sexual”. Por “turismo sexual infantil” debe entenderse la explotación sexual de menores por una persona o personas que se desplazan desde su entorno habitual a un destino donde tienen contactos sexuales con menores. En caso de que el turismo sexual infantil tenga lugar fuera de la Unión, se anima a los Estados miembros a que se sirvan de los instrumentos nacionales e internacionales disponibles, incluidos los tratados bilaterales o multilaterales en materia de extradición, asistencia mutua o transferencia de procedimientos, para incrementar la cooperación con terceros países y organizaciones internacionales, con miras a combatir el turismo sexual. Los Estados miembros deben fomentar un diálogo abierto y la comunicación con países de fuera de la Unión para poder emprender acciones judiciales, en el marco de la legislación nacional pertinente, contra quienes viajan fuera de las fronteras de la Unión con fines de turismo sexual infantil.
La STS de 8.11.2012, reforzando los mecanismos procesales de lucha contra los delitos sexuales de los que son víctimas menores, proclama al respecto que “no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción (arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECR) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el
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primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, (“Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho”); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 o 35 que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral: posiblemente la forma en que se desarrolló el interrogatorio de los menores es expresivo de esa conveniencia de auxiliarse de expertos”).
Persiste la resolución antedicha en que como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002; Sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso PUPINO, de 16 de junio de 2005 -TJCE, 2005, 184-; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).
En cuanto al debatido tema de si puede enervar la presunción de inocencia la declaración preconstituida del menor que no comparece al juicio oral, la posición del Ts, representada por la STS de 14.10.204, sienta la siguiente doctrina:
“El análisis del motivo de casación interpuesto exige, por tanto, resolver, en primer lugar, si en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuales son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración. Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto,
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especialmente la defensa del interés del menor y el derecho fundamental del acusado a un juicio con todas las garantías, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes.
Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.
Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Declaración del menor que ha de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, expresamente previstas en la ley. Así el art. 707 de la LECR, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 8/2006, de diciembre, dispone para el ámbito del juicio oral que " la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba.
Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos”.
En efecto, nuestra Jurisprudencia (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDC P o del art. 6.3.d) CEDH , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.
Esta línea interpretativa encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 ( art. 96.1 C E ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 1 5), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39 4º CE ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos").
Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia, ya citada, opta por una ampliación del criterio de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con la cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos supuestos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley ( STS 743/2010, de 17 de junio).
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De hecho, dicho valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor".
Es más, en su art. 1 7, la propia LO 1/1996, contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".
Como recuerda la STS 96/2009, de 10 de marzo, antes citada, el art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".
En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".
Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2. 2 de la Decisión ("Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia).
Como recuerda la citada STS núm. 96/2009, de 10 de marzo, el asunto «Pupino » viene a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados, no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno (STS 743/2010, de 17 de junio).
1.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
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Dos son los bienes jurídicos protegidos por los delitos de agresión y abuso sexual. Libertad e indemnidad sexuales. No son conceptos homónimos. Atentan contra la libertad sexual “aquellos ataques que se dirigen contra personas con capacidad para consentir cuya voluntad contraria se vence o sin cuya voluntad se actúa”. El TS entiende, en este sentido, que “el bien jurídico no es la honestidad ni la intimidad de la persona, sino la libertad sexual de todo ser humano, como insalvable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual de la naturaleza que sea” (SSTS 935/2006, de 2.10 y 820/2002, de 12.4). Cuando esa voluntad libre se vence con violencia o intimidación surgirá el delito de agresión sexual y cuando se actúe sin o contra el consentimiento de la víctima, estaremos en presencia del delito de abuso sexual. Pero si la víctima carece de la capacidad para consentir el bien jurídico pasa a ser el de la indemnidad sexual, “dada la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psico-orgánica –menores de trece años- o estados patológicos del sujeto –privación de sentido, trastorno mental- tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento, transcendencia y significación del acto” (STS 1943/2000, de 18.2).
Así la STS 476/2006, de 2.5 ha proclamado que “los menores de trece años no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no puede hablarse con propiedad de libertad sexual”. Lo mismo ha dicho el TS respecto de la “privación de sentido”, al exigir que “en el momento de realizar el acto sexual, el sujeto pasivo sea incapaz de ofrecer una respuesta firme y consciente a las pretensiones del atacante, no requiriéndose que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues en el concepto pueden integrarse los supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar anulados sus frenos inhibitorios” (STS 197/2005, de 15.2). Bien entendido que “la privación de sentido no tiene por qué suponer una absoluta anulación de consciencia sino que basta tan solo con la imposibilidad de la víctima para consentir libremente a causa de un estado físico que le impida reaccionar oponiéndose a tales actos” ( STS 608/2010, de 18.6). E idéntica es la apreciación en torno al “trastorno mental”, dado que “la perturbación de las facultades mentales exige una intensidad suficiente para eliminar alguno de los elementos que caracterizan el consentimiento eficaz” (STS 802/2000, de 16.5), pues “lo que caracteriza esta modalidad típica es que la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual, y que el autor logra obtener de ella un consentimiento no valorable como tal, debido al patente déficit de conciencia del alcance de los propios actos motivador de una objetiva incapacidad para conducirse sexualmente con autonomía” (STS 821/2007, de 18.10). Común sería la reflexión respecto del comportamiento añadido por la reforma de 2010 al artículo 181.2 CP cuando se tipifican los abusos cometidos “anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”. La solución, por cierto del legislador, al uso de sustancias que anulan la libertad, no la consideramos satisfactoria, pues debería haberse distinguido entre los casos en que el sujeto activo se prevale de la situación de limitación de las facultades psíquicas o físicas del sujeto pasivo, que él no ha provocado ni inducido a provocar, en los que la calificación como abuso sexual sería correcta, de aquellas otros en los que es el propio autor quien administra o induce a administrar un medio químico (narcótico, hipnosis, gas, etc.) al sujeto pasivo para privarle de sentido con el propósito de abusar de su estado limitado de consciencia tras dispensarlo, en cuyo supuesto tradicionalmente la jurisprudencia del TS había calificado tales ataques como violentos y constitutivos de una agresión sexual. En este sentido, la SAP de Madrid, Sección Sexta, nº 529/2009, de 1.12, expresa lo siguiente:
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“Conforme con la doctrina científica española de carácter mayoritario, la administración de sustancia hipnótica de manera subrepticia es un supuesto de violencia, pues se estima que lo decisivo es el resultado de anulación de consciencia y derivadamente de voluntad de la víctima y no el modo de administración. Y en este sentido el Tribunal Supremo ha señalado que el uso de un narcótico es, sin duda alguna, una acción material ejercida sobre el cuerpo de la víctima para privarle del uso de sus facultades físicas y psíquicas, a la vez de conciencia y voluntad y de movimientos, siendo puramente accidental que se use un medio químico (narcótico, gas) en vez de mecánico; el fin perseguido y el resultado alcanzado son los mismos: anular tanto su defensa, como su huida y su petición de socorro; y que la administración de un narcótico que la inmoviliza (tanto o más que si se le atara) es una agresión lesiva no inferior al forcejeo, ligaduras, empujones, etc.
Por lo tanto el suministro de un narcótico o sustancia semejante para doblegar la voluntad de la mujer y posteriormente mantener una relación sexual con ella, constituye un delito de agresión sexual”.
En definitiva se considera lesionada la indemnidad sexual cuando el ataque lúbrico se dirija contra menor de trece años, persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare y también en los delitos cometidos anulando la voluntad de la víctima con el uso de fármacos, drogas o sustancias químicas destinadas al efecto.
En el Proyecto de CP de 2013 y luego en la reforma del CP de 20156, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años. Por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual al considerarse ope legis que “no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual”. El Título VIII del Libro II del CP elocuentemente a este propósito se sigue denominando “de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual”.
Los dieciséis años se han convertido en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con dicho menor, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones –con la salvedad del artículo 183 quater
6 La Exposición de Motivos de la Ley 1/2015, como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual» como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.» En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos –donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años– y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad –de menos de dieciocho años– pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.
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CP- comete un delito, considerando irrelevante que aquél prestara consentimiento. Es la nueva “legal age of consent”7.
En el ámbito doctrinal la libertad sexual ha sido definida como “el derecho del sujeto a no verse involucrado en un contexto sexual contra su voluntad” y además se ha recordado que si la víctima no tiene capacidad para consentir, por la razón que sea, no se estará protegiendo su libertad sexual sino su indemnidad sexual.
Lo que no puede es confundirse la agresión sexual con la tutela a la libertad sexual y el abuso sexual con la protección de la indemnidad sexual, en la medida en que existirán ataques contra personas privadas de la facultad de consentir que de perpetrarse con violencia o intimidación constituirán agresiones sexuales, de la misma manera que existirán atentados contra la libertad sexual dirigidos contra personas capaces de consentir que por no concurrir violencia o intimidación merecerán la calificación de abusos sexuales. En este sentido, el artículo 183 vigente del CP es claro al destacar en su número primero que realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años integrará el delito de abuso sexual y que cometer esos mismos hechos empleando violencia o intimidación integrará el delito de agresión sexual a menor de 16 años.
1.2. VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN.
La violencia o intimidación deben ser instrumentales respecto del acto de abuso sexual y su concurrencia, simultánea o previa al mismo, eleva la categoría del delito al rango de agresión sexual. Desde luego, el empleo de violencia o intimidación impide la calificación como abuso sexual (STS de 11.10.2012). No cabe considerar que nos hallemos ante un delito de agresión sexual cuando la violencia o intimidación se produzcan con posterioridad a la acción típica (STS de 7.11.2003). Violencia e intimidación deben estar orientadas a la consecución del atentado contra la libertad sexual de la víctima.
Tal como recuerda la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre, «se ha dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero, que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación”. En nuestro caso, la agresión sexual a menores de 16 años, recogida tras la reforma de 2015 en el artículo 183.2 CP, ha de ser descrita de la misma manera, con la sola salvedad de circunscribir el universo de sujetos pasivos a los menores de 16 años.
La STS 102/2006, de 6 de febrero, proclama que la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima para lesionar, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual. La STS de 28.5.2015 enseña igualmente que “la intimidación consiste en la amenaza de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual, pero no alcanza a supuestos en que simplemente se reclama discreción sobre los hechos realizados”. Aunque, con carácter ordinario, la amenaza recaerá sobre la propia víctima, en absoluto escapa a
7 TAMARIT SUMALLA, en “Delitos contra la indemnidad sexual de menores”, Comentarios a la reforma del CP de 2015, Director QUINTERO OLIVARES, pp. 421 y ss. Aranzadi Reuters. Pamplona 2015.
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la tipicidad que recaiga sobre un tercero afín o próximo a la víctima8. En efecto, al igual que en el delito del artículo 169 CP, la amenaza puede recaer sobre el propio sujeto pasivo, sobre su familia o sobre cualquier tercero vinculado con aquél. Ahora bien, esa amenaza sobre tercero obligará a que éste se encuentre junto a la víctima en el momento de la agresión sexual, pues “la violencia o intimidación de la víctima de una agresión puede y suele realizarse inmediatamente antes de ejecutarse el atentado contra la libertad sexual”, con la sola excepción de los delitos cometidos en el ámbito doméstico que admiten el carácter crónico de la amenaza a través de una persistente y paulatina intimidación y amedrentamiento, que no es necesario se “renueve” en el momento de la agresión, pues el sujeto pasivo vive continuamente amenazado por el anuncio de males que pesan sobre él o sus seres allegados9.
Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, utilizando fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre).
Mientras que la intimidación, vis intimidativa, es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre), la violencia presupone el ejercicio de la llamada vis physica o vis atrox.
Como recuerda la STS de 19.1.2007, en ambos casos, “han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es menester, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Se exige en cualquier caso que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas».
La reciente STS de 18.2.2016 respecto a la entidad de la violencia necesaria para apreciar la existencia de una agresión frente al abuso sexual, entiende que “...la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación” (STS 578/2004, 26 de abril), lo que habrá de ser establecido en función de las circunstancias del caso, sin necesidad de que sea objetivamente irresistible, y sin exigir tampoco que la víctima resistiera hasta el límite de sus posibilidades”.
8 STS de 9.11.2000, en la que la amenaza recae sobre una hermana de la víctima.
9 STS de 22.12.2008.
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También ha de entenderse que violencia e intimidación no son incompatibles, pues la exhibición de la primera puede dar lugar a la segunda, por la amenaza que supone la reiteración de la fuerza, facilitando de esta forma que la víctima ya no se resista a las pretensiones del autor.
La STS de 6.11.2015 evoca que la intimación debe graduarse “intuitu personae”, y que, en el caso sometido a estudio, “el comportamiento del recurrente, amenazando a la víctima de catorce años de edad con hacer públicas supuestas imágenes sexuales suyas para obligarla a tener relaciones con él, y aprovechando la cesión de la menor ante las amenazas, para imponerle que tuviese relaciones con penetración bucal con otros amigos suyos, no solo es repulsivo y de una acentuada brutalidad, sino que integra, al menos, el delito continuado de agresión sexual intimidativa y con penetración, objeto de condena”.
Preciso es recordar, con la STS de 22.12.2008, que “si bien la violencia o intimidación de la víctima de una agresión puede y suele realizarse inmediatamente antes de ejecutarse el atentado contra la libertad sexual”, no es infrecuente que en el ámbito de la violencia familiar y doméstica “la intimidación pueda ser generada mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento del sujeto pasivo, que va minando su capacidad para decidir libremente sobre la conducta sexual requerida, hasta someterla a una sumisión absoluta”. Hablaríamos, en ese contexto, de la conversión del microcosmos del amor en microcosmos del terror, en el que la intimidación se convierte en crónica.
Por otro lado, no se exige que sea una violencia o intimidación de tal grado que resulten en todo caso irresistibles para la víctima, sino que es suficiente con que, dadas las circunstancias concurrentes, devengan bastantes para someter o suprimir su voluntad de resistencia. Así, se ha dicho que “...la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación” (STS 578/2004, 26 de abril), criterio igualmente aplicable a los casos de intimidación. Para valorar la entidad típica de la violencia o intimidación instrumentales ha de atenderse a las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluyen, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, se pueda concluir que la víctima hubiera alcanzado razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste. Por ello se ha señalado que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención fundamentalmente a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta (STS 609/2013, de 10 de julio de 2013). Simplemente es preciso, que, “expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél”. (STS nº 914/2008, de 22 de diciembre).
También debe advertirse en relación con la intimidación que cuando ésta se basa en una posición prevalente del autor o en la escasa edad de la víctima, su toma en consideración puede, en determinadas ocasiones, impedir añadir al desvalor típico básico la agravación punitiva del artículo 183. 4. a) CP.
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Pero no siempre, en tales ocasiones, existirá lesión del principio bis in ídem, pues será perfectamente posible sobreponer sobre la intimidación típica el desvalor del subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima, por escaso desarrollo físico o intelectual o situación de trastorno mental, cuando la vulnerabilidad de la víctima o su trastorno no hayan sido valoradas para integrar la intimidación o la violencia y le provoquen completa indefensión. En cuanto a la edad menor de 4 años dará lugar siempre a la apreciación del subtipo del artículo 183.4.a) CP, por resultar evidente que con esa edad se trata de una víctima completamente indefensa. Y ello tanto para las agresiones como para los abusos sexuales, que desde luego serán mucho más frecuentes en la medida en que la violencia o intimidación instrumentales no serán en absoluto necesarias para doblegar la voluntad de tan indefenso ser.
La STS de 30.9.2015, recuerda abordando este problema, en relación con la violencia, que “si el relato de los hechos probados afirma que las agresiones se produjeron cuando la hija mayor tenía entre 11 y 16 años y la menor entre 9 y 11 años, empleando el recurrente violencia para vencer la resistencia física de sus hijas, en consecuencia, la Sala tomó en consideración la violencia ejercida por el padre para la apreciación del delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, apreciando la edad de las hijas para integrar la agravante específica del artículo 180.1.3° del Código Penal (menor de 13 años); por tanto, únicamente valora una sola vez el hecho de ser las hijas menores de 13 años cuando se realizan los comportamientos delictivos por el recurrente”.
Ciertamente, en el ámbito del delito de agresión sexual a menores de dieciséis años del artículo 183.2 CP, si mediara violencia o intimidación para cuya apreciación no se hubiera valorado la especial vulnerabilidad de la víctima o su trastorno mental que coloquen a la víctima en situación de total indefensión, el subtipo agravado del artículo 183.4 a) deberá aplicarse sobre la agresión del tipo básico.
En cuanto a la edad menor de 4 años, de concurrir violencia o intimidación, siempre y en todo caso, dará lugar a la aplicación del subtipo del artículo 183.4. a) CP.
1.3. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO
El delito es común y cabe todo tipo de combinaciones. El sujeto pasivo será un menor de 16 años, pero en esa expresión, que es la utilizada en el tipo del artículo 183.2 CP, caben tanto el menor de dieciséis años varón como la menor de la misma edad que sea mujer. El sujeto activo, necesariamente mayor de 18 años, también puede ser hombre o mujer.
1.4. ITER CRIMINIS
Como quiera que es delito de mera actividad y de tendencia, no requiere resultado material alguno desde el punto de vista material perceptible por los sentidos y separable de la acción, por lo que ordinariamente se manifestará en grado de consumación, sin fases imperfectas. Basta para la consumación con la sola ejecución del elemento objetivo aunque sea elemental y breve. Pero existen supuestos en los que excepcionalmente se admite la tentativa.
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En efecto, en cuanto a la tentativa, la jurisprudencia es pacífica y reiterada en el sentido de estimar perfeccionado el delito del art. 178 CP y nuestro equivalente artículo 183.2 CP ante la concurrencia de dos elementos: uno el objetivo y material, dinámica comisiva consistente en la realización de tocamientos impúdicos o contactos corporales de muy variada índole, y otro, de carácter psicológico o interno, específicamente doloso, y que actúa como elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción del apetito sexual. El delito es una infracción de mera tendencia y actividad, que no requiere resultado material alguno, y que se manifiesta ordinariamente en grado de consumación, sin fases imperfectas, por la propia realización del acto del que se desprende el móvil libidinoso a través de los tocamientos o contactos corporales ejecutados, aunque no se logre la plena satisfacción de los lúbricos deseos mediante la realización de todos los actos imaginados y queridos. Excepcionalmente se admiten supuestos de tentativa, apreciando un principio de ejecución, siempre que no se haya llegado a un contacto obsceno de clase alguna, pues en otro caso se habría producido la consumación (sentencias 1459/2003 de 31.10, 1397/2009 de 29.12). Esto es, se admite la hipótesis de la tentativa cuando inequívocamente se exteriorice el ánimo lujurioso del agente, lo que implica un principio de ejecución, pero se exige inexcusablemente que cuando se produzca la actividad violenta o intimidatorio del sujeto activo, no se haya producido contacto obsceno en clase alguna (STS 754/2012 de 11.10.2012).
La STS de 12.5.2015 ratifica el punto de vista expuesto, cuando proclama que por lo que se refiere a los otros comportamientos declarados probados, que consistieron en el intento de tocar fugazmente a la menor por encima de la ropa en zonas pudendas, considera que es claro que han de calificarse como delito intentado, pues el propio relato fáctico establece que se trataba de “intentos”, que no llegaron a consumarse en ningún caso, ya que la menor apartaba al acusado en cada caso con muestras de rechazo.
1.5. CONCURSO DE DELITOS Y DELITO CONTINUADO
En la STS 210/14, de 14 de marzo, se expresaba preocupación porque con cierto desconocimiento de la realidad criminológica y escaso aprecio a nuestra doctrina jurisprudencial se pretendiese prohibir en la reforma del Código Penal – Proyecto de 2013-, la aplicación del delito continuado a estos supuestos, en perjuicio de la seguridad jurídica ofrecida por una doctrina jurisprudencial muy consolidada, del principio de proporcionalidad y de la adecuada tutela del bien jurídico protegido por estos tipos delictivos. Afortunadamente dicha reforma no ha llegado a consumarse en la LO 1/2015, sea atendiendo, o no, a nuestra preocupación, por lo que el instituto del delito continuado seguirá vigente en esta materia.
En efecto, se ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parecía razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica2.
Esta doctrina consolidada considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa, o prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o
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unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con datos precisos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.
Por eso la STS de 28.5.2015 destaca que, en términos generales, y para distinguir entre unidad natural de acción, continuidad y concurso real de delitos, podemos diferenciar tres situaciones diversas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena. Unidad natural de acción.
b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones y amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.
Fuera ya del ámbito estricto del delito continuado conviene preguntarse cuál es la relación del delito de agresión sexual en relación con las amenazas, coacciones y lesiones.
En cuanto a las coacciones, si tienen carácter instrumental respecto del delito contra la libertad sexual, ese comportamiento será consustancial a la agresión y su desvalor particular se absorberá en la violencia o intimidación típicas.
En relación con las amenazas quedarán subsumidas en el desvalor del delito de agresión sexual, excepto cuando por su gravedad excedan de lo que se estima necesario para cometer el delito y desde luego cuando se extiendan más allá del atentado contra la libertad sexual. En esos casos excepcionales la amenaza constituirá no solo un plus, sino también un aliud, que reclamará punición independiente y deberá castigarse en concurso ideal o real con el delito de agresión sexual.
En relación con el delito de lesiones el problema es más complejo. En principio y como “el tipo penal del delito de agresión sexual no recoge la antijuridicidad de las lesiones, de producirse éstas no quedarán sin castigo. Solo castigando por los dos delitos quedará suficientemente penado el hecho. El delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere de ésta, pero no exige la acusación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito
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contra la libertad sexual”10. Participamos de esa opinión, pues siendo los bienes jurídicos distintos existirían flecos pendientes de antijuridicidad si no se castigasen con independencia ambas conductas, aunque el concurso de delitos en determinados casos podrá ser también real o ideal. Este pensamiento ha sido unánime en la doctrina del TS y solo se ha quebrado excepcionalmente en relación con las faltas, ahora delitos leves, cuando son lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del delito de agresión sexual o en relación con las posibles secuelas psíquicas de la víctima. En relación con las lesiones psíquicas existe un acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS que proclama que “las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido valoradas por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan subsumidas en el tipo delictivo correspondiente por aplicación del artículo 8.3 CP”.
Este Acuerdo, que no es ley, ni puede crear ley, es discutible y desde luego no casa con la diversidad de bienes jurídicos y la vinculación que la integridad física, salud física o mental, poseen con el artículo 15 CE, que no debe ser objeto de interpretación en clave restrictiva. Desde luego, y como de su propia literalidad se deriva, las lesiones psíquicas solo resultarían absorbidas por el delito de agresión sexual, no por el delito de abusos sexuales. La vigencia del Acuerdo resulta todavía más discutible en relación con el artículo 183.2 CP, pues, cuando además de la indemnidad sexual se ocasione una lesión psíquica que afecte al desarrollo de la personalidad y sexualidad de un menor de 16 años, carecerá de sentido el olvido de la punición independiente de la salud psíquica o mental.
1.6. TIPO OBJETIVO
El artículo 178 CP, cuando se refiere a la agresión sexual básica, califica como agresor sexual a quien “atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación”. El artículo 183.2 CP, por el contrario, califica como agresor sexual al que “habiendo realizado actos de carácter sexual con un menor de 16 años”, presupuesto del artículo 183.1 CP, “haya empleado para lograrlo violencia o intimidación” y también a quien “mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de 16 años a participar en actos de contenido sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo”.
Pues bien, pese a esa aparente desvinculación en el tipo objetivo con el artículo 178 CP, los conceptos del tipo básico de agresión sexual para mayores o menores de 16 años no pueden ser distintos. Desde luego en el tipo objetivo del artículo 183.2 CP caben todas las modalidades que el precepto enumera:
a) Que el autor, con violencia o intimidación, realice actos de contenido sexual, que no sean los descritos en el artículo 183.3 CP, en cuyo caso se aplicaría éste, sobre el menor.
b) Que el menor, compelido por la violencia o intimidación del autor, realice actos de contenido sexual, que no sean los descritos en el artículo 183.3 CP, en cuyo caso se aplicaría éste, sobre el autor.
10 STS de 26.4.2016.
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c) Que el autor, compela al menor, usando violencia o intimidación, a que realice actos de contenido sexual, que no sean los descritos en el artículo 183.3 CP, en cuyo caso se aplicaría éste, sobre un tercero.
d) Que el autor compela al menor, utilizando violencia o intimidación, a que consienta que el tercero realice actos de contenido sexual, que no sean los descritos en el artículo 183.3 CP, en cuyo caso se aplicaría éste, sobre el propio menor.
e) Que el autor, compela al menor, usando violencia o intimidación, a que realice actos de contenido sexual, que no sean los descritos en el artículo 183.3 CP, en cuyo caso se aplicaría éste, sobre sí mismo.
Pero repetimos eso no agota el tipo objetivo, que también se consumará cuando el menor sea compelido a realizar actos de carácter sexual con animales –zoofilia- o con personas muertas –necrofilia- e incluso en los supuestos en que se le imponga la conducta de realizar esos actos consigo mismo en presencia de terceros, como en los ejemplos de exhibición o desnudo ante ellos, siempre que no constituyan otros delitos más graves o específicos. La reflexión de este apartado, con la inclusión de los comportamientos descritos en la órbita típica, no constituye una extensión del tipo objetivo, sino que tales acciones caben bajo el concepto “realizar actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años”. No tendría sentido que esos actos, incluidos en la extensión normativa del artículo 178 CP, como atentados contra la libertad sexual, fueran delito de agresión sexual si la víctima fuera mayor de dieciséis años y que dejaran de serlo de superar esa edad.
Y por supuesto, también es posible, que mediando intimidación previa o simultánea, se imponga a distancia el comportamiento sexual al menor. Es decir, no es exigible en este delito el contacto sexual.
La reciente sentencia del TS de 12.4.2016 insiste en que cabe perfectamente el abuso sexual a menor de edad mediante webcamp, tipificable en el artículo 183.1 CP. Nos dirá que “son muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 del CP no se ha visto obstaculizada por el hecho de que no mediara contacto físico entre agresor y víctima. Y no sólo en aquellos casos en los que la ausencia de relación física está ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el abuso. Pero más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable. El intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual (ATS 1474/2014, 18 de septiembre), la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad (STS 864/2015, 10 de diciembre), la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas menores de edad, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet (STS 786/2015, 4 de diciembre), son sólo algunos ejemplos bien recientes de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores”.
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En cuanto al contenido de los actos de carácter sexual, la STS de 12.5.2015 establece que lo son “las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, esto es, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Pero los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal”.
Con todo no es regla general, pues en relación con los besos deberán valorarse las circunstancias, lo que permitirá en determinados supuestos ser calificados como vejación injusta y en otros como agresión o abuso sexual. La STS 449/2000, ha considerado que el beso en la boca integra una conducta lasciva que debe calificarse, de mediar violencia o intimidación, como agresión sexual.
1.7. TIPO SUBJETIVO
Hemos transcrito sentencias del TS que hablaban de la necesaria concurrencia de un elemento subjetivo de lo injusto representado por el ánimo lúbrico. Ello ha sido para respetar íntegramente su literalidad, que no podíamos traicionar. Pero ahora seremos más exigentes y fijaremos nuestra posición.
En nuestra opinión, el delito del artículo 183.2 CP exige dolo, simplemente dolo. La exigencia de un elemento subjetivo distinto, concretado en el ánimo libidinoso, no se debe sostener, pues el legislador en la regulación del delito de agresión sexual no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto por su inclusión típica. La STS de 23.6.2015 abunda sobre el carácter ínsito en el dolo del ánimo libidinoso y en la innecesariedad de acreditar el ánimo lascivo si el sentido inequívoco del acto ya evidencia aquella intencionalidad.
Evidencian esa línea de pensamiento, las siguientes resoluciones:
a) S.T.S. 132/2013:"... el elemento subjetivo del abuso sexual se rellena con el dolo de atentar contra la libertad sexual, sin necesidad de que se concrete un ánimo lúbrico o libidinoso..." Bastaría que el sujeto conociera la transcendencia de su acción, esto es, el significado sexual de su conducta.
b) S.T.S. 737/2014: El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. "Generalmente el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, no obstante, el propósito del autor sea diferente al antes referido".
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La penalidad del delito de agresión sexual del artículo 183.2 CP es la de prisión de cinco a diez años. La penalidad del delito de agresión sexual a mayor de edad es de uno a cinco años de prisión.
2. AGRESIONES SEXUALES AGRAVADAS. VIOLACIÓN
Las agresiones sexuales agravadas a menores de dieciséis años están recogidas en el artículo 183.3 CP. El artículo 183.3 CP también se refiere al delito de abuso sexual sobre el mismo universo de sujetos pasivos, pero por no correspondernos su estudio obviaremos su contemplación. Respecto de los mayores de dieciséis años, la agresión en el artículo 179 CP.
El artículo 183.3 incrementa la pena prevista en el artículo 183.2 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidación) a menores de 16 años, cuando la agresión “consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal”. El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cópula, esto es, con la introducción del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Código Penal derogado consideraba la violación como el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, por alguna de las formas típicas (menor de 12 años, privada de razón o de sentido y con violencia o intimidación). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se amplió, al definir el delito de violación como el cometido por aquel que “tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal”, sancionando así algunas conductas en las que el sujeto pasivo podía ser un varón, si bien permanecía la exigencia implícita de que lo introducido debería ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal.
El Código Penal vigente, en su redacción originaria, sin utilizar la palabra “violación”, agravaba las agresiones sexuales del artículo 178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidación), cuando consistieran en “acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal”, con lo que volvía al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre éste y otras penetraciones, también referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vías distintas de la vaginal.
La reforma efectuada por la Ley Orgánica 11/1999 volvió a la situación anterior al CP de 1995, pues nuevamente redactaba la conducta agravada estableciendo que se apreciará cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introducción de objetos por las dos primeras vías. Finalmente, la redacción actual procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que mantiene la redacción anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo “violación” y añade como conducta equiparada la introducción de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías. En 2003, por tanto, el delito de violación, de honda raigambre popular, recupera, en previsión del legislador que debe calificarse como afortunada, su “nomen iuris”.
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En la reforma de 2015, la agresión sexual a menores de 16 años se agrava cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en la introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías. Pero curiosamente el legislador olvida llamar a tal comportamiento “violación”, como con acierto hace el artículo 179 CP. Evidentemente, cuando exista ese acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, también se agravará la pena del delito de abusos sexuales.
La agravación descansa sobre el acceso carnal como cópula, es decir, como introducción del miembro viril en la vagina, y además sobre la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal. En todos esos casos habrá acceso carnal. También concurre con la introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías.
Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al varón como a la hembra, debiendo entenderse, para la Sala II del TS, que en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que, de otro lado, coincide, dice el TS, con el socialmente aceptado de modo general.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparación del acceso carnal violento con otras conductas se justifica por la similar potencialidad lesiva que el uso de los mismos - introducción de miembros corporales u objetos por las vías vaginal y anal- evidencia para el bien jurídico protegido.
Así entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la acción consiste en penetración del miembro viril. En la redacción del Código Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometía yaciendo con mujer y por yacer se entendía la introducción del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aquí.
No obstante, como recuerda la STS de 13. 12. 2006, para la Sala II no existe ninguna razón para que la protección del bien jurídico sea distinta en función del sexo del sujeto activo o del pasivo. Y ello porque la conducta no pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurídico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y características de las conductas equiparadas.
La cuestión, como se ve, se centra en determinar si el texto del artículo permite considerar a la mujer sujeto activo del delito de agresión sexual consistente en la penetración vaginal, anal o bucal figurando correlativamente el varón como sujeto pasivo del delito.
En este sentido, dice la STS de 13.12.2006, que teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado
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por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.
La Sala II llegó a esa conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos “"es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", Acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo, en la que se dice lo siguiente: “La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacía referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo.”
En nuestra opinión, el debate suscitado no ha terminado. Desde luego, puede aceptarse que el desvalor del comportamiento es semejante, no idéntico, cuando el autor accede que cuando se fuerza a un tercero a acceder al autor, pero la circunstancia de que el accedido o penetrado, hombre o mujer, sea considerado autor es algo que puede superar los estrictos límites del principio de legalidad plasmado en la tipicidad. Volviendo la oración por pasiva, podemos preguntarnos, si en todos los tipos penales ocurrirá igual y será lo mismo “matar” que “ser matado”, “estafar” que “ser estafado” o “lesionar” que “ser lesionado”. En este último ejemplo, ¿si yo obligo a un tercero a que me fracture el tabique nasal, soy yo, el lesionado, el que ha cometido un delito de lesiones?. Tal percepción distorsionaría los tipos penales. El principio de legalidad supone, como señala la STC 111/1993, una concreción de aspectos propios del Estado de Derecho en el ámbito sancionador. En este sentido se vincula ante todo con el imperio de la Ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad jurídica (STC 62/1982, fundamento jurídico 7º), previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como con la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales que garantizan los artículos 24.2 y 117.1 de la CE., especialmente éste cuando declara que los Jueces y Magistrados están "sometidos únicamente al imperio de la Ley.
De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: la existencia de una Ley (lex scripta); que la Ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa la prohibición de extensión analógica del Derecho penal al resolver sobre los límites de la interpretación de los preceptos legales del Código penal (SS.TC. 89/1983, 75/1994, 159/1986, 133/1987 y 199/1987, entre otras). Por otra parte, el Tribunal Constitucional (SS.TC. 62/1982 y 53/1985, Fundamento Jurídico Décimo) ha
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considerado que la cuestión de la determinación estricta o precisa de la Ley penal se encuentra vinculada con el alcance del principio de legalidad. (STC de 18 de marzo de 1997).
En nuestra opinión, se podría vulnerar la exigencia de “lex certa” e incurrirse en analogía in malam partem si se condenase por violación a la mujer que obliga al varón a que le acceda. En tales casos, tal vez fuera más preciso decir que esa mujer cometerá un delito de agresión sexual contra el hombre, pero no lo habrá violado porque no lo habrá penetrado, sino que le habrá obligado a penetrarle a ella. La mujer, aun cuando imponga el comportamiento desde la violencia o intimidación, realmente “es accedida”, no “accede”. El que “accede” a esas cavidades es el varón introduciendo el pene. En la STS de 24.10.2007, posterior al Acuerdo del 2005, sosteniendo la falta de tipicidad de quien se hace penetrar se soslaya la aplicación del delito de agresiones sexuales con acceso y se condena por abusos sexuales sin penetración, con esta argumentación:
“Pues como ha declarado este Tribunal no es lo mismo “penetrar” que “hacerse penetrar”, por lo que “desde esta perspectiva, la acción de ¨chupar el pene¨ del sujeto pasivo no supone la acción de penetrar”; pues “limitar la penetración, en las cavidades señaladas, a la del miembro viril parece una interpretación lógica desde la caracterización de estos actos como acceso carnal” (v. STS de 19 de noviembre de 2002). En la misma línea, se dice en la STS de 1 de julio de 2002, al interpretar el art. 179 del Código Penal, que “la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal en una de las mencionadas cavidades (vaginal, anal o bucal), excluiría que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril”; añadiendo que “la interpretación de dicho precepto debe ser hecha con arreglo a las categorías elaboradas en torno al delito de violación, y de acuerdo con ellas el acceso carnal está constituido en primer lugar por la unión de los órganos genitales del hombre y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina, y, en segundo lugar, mediante la penetración anal o bucal del miembro viril, con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varón”. “Por ello, limitar la penetración en las cavidades señaladas a la del miembro viril, “parece una interpretación lógica desde la caracterización de estos actos como acceso carnal, que auténtica y gramaticalmente se identifica con la cópula...”.
En cuanto a la introducción de miembros corporales y objetos por las dos primeras vías, por objetos habrá que entender “cualquier cosa inanimada, sea cual sea su forma y función, que sea susceptible de introducirse en el ano o en la vagina”. Y por miembro corporal, cualquier miembro del cuerpo, distinto del pene, lo que equivale a dedos, manos, lengua, aunque esta última sea un órgano y no un miembro. Es evidente que en estas modalidades el autor puede ser hombre o mujer indistintamente e igualmente el sujeto pasivo, excepto cuando la introducción de objetos es por vía vaginal, supuesto en que se reproduciría la discusión doctrinal antes desarrollada.
2.1. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
En sede de violación y posible consumación del delito de agresión sexual con penetración vaginal, es preciso reconocer que este Tribunal ha declarado reiteradamente -como ha puesto de relieve el Tribunal “a quo”- que “la consumación se entiende producida tan pronto se consigue el ayuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales de varón y hembra, “coniunctio membrorum”, siempre que conlleve la penetración del pene, más o menos perfecta, en la
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cavidad genital femenina”, sin exigirse la perfección fisiológica del coito y sin que se precise siquiera la rotura más o menos completa del himen y pudiendo afectar la penetración tanto al labius maximus como minimus o zona vestibular (v. ss. de 27 de diciembre de 1984, 24 de noviembre de 1986, 17 de enero de 1990, 26 de mayo de 1992 y 15 de junio de 1995, entre otras muchas). De no producirse la inmisio penis y eyaculando fuera de la vagina, cabe la tentativa –SSTS de 31.10.2003 y de 17.3.87-.
En penetración bucal se consuma el delito al entrar en contacto el pene con los labios, sin necesidad de que traspase la línea de los dientes –STS de 13.5.2002-.
En el coito anal, por analogía con la penetración vaginal, bastará con la más leve penetración parcial o vestibular –perianal- para llegar a la consumación.
La violación, en cuanto describe un resultado, es susceptible de cometerse como forma imperfecta en grado de tentativa –STS de 25.7.2001-. También en la violación, como acceso por cualquier vía, se admite la tentativa, como se refleja en la STS de 13.7.2011, que “considera estar ante una tentativa idónea. Y ello porque la acción era adecuada ex ante para ejecutar el coito con la víctima vulnerando su libertad sexual, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico ya que estuvo a punto de penetrarla vaginalmente. En efecto, el acusado, tal como se recoge en la sentencia recurrida, si bien no llegó a introducir el pene en la vagina de la víctima, sí se hallaba ya muy próximo a ello cuando compareció en la habitación la anfitriona de la fiesta, pues Cristian ya se encontraba encima de Alexandra y le había bajado los pantalones hasta la altura de la rodillas, mostrando el miembro viril erecto, según advirtió la denunciante”.
En relación con la introducción de miembros corporales u objetos es igualmente factible la tentativa.
2.2. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN
Como sostendremos al estudiar el subtipo agravado de actuación conjunta, el delito de violación –artículos 179 o 183.3 CP inciso final-, en cualquiera de sus modalidades, no es un delito de propia mano, e indudablemente pueden ser autores tanto el que penetra como el que violenta o intimidad mientras otro penetra. Ello favorece la admisión de la autoría mediata y de la coautoría en este delito –STS de 19.1.2007-.
El Tribunal Supremo más que abordar el problema de si el delito de violación constituye o no un delito de propia mano11, lo que sí ha hecho es atribuir, sin criterio uniforme, la condición de coautor o cooperador necesario a quien contribuye con violencia o intimidación al acceso típico de otro. En algunas ocasiones, las más, ha atribuido a ese comportamiento la consideración de cooperación necesaria; en otras ocasiones, evidentemente las menos, lo ha configurado como
11 CADENA SERRANO, FIDEL ÁNGEL, en “Tipos agravados en los delitos de agresión sexual del artículo 178 CP y del artículo 179 cp. problemas de autoría, participación, comisión por omisión y concursos en el delito de violación” Cursos de formación del Ministerio Fiscal. Madrid. 2014.
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autoría. Es cierto, que antes de la entrada en vigor del CP 1995, dada la utilización del término “yacimiento” en el artículo 429 CP y la regulación del artículo 14 CP 1973, tal forma de participación se incardinaba con carácter general en el artículo 14.3 CP, considerando sólo autor a quien “yacía” y cooperador necesario a quien participaba en el yacimiento ajeno con violencia o intimidación propias.
Pero, tras la redacción del artículo 179 CP operada por la reforma del CP de 1995, en la que el tipo básico incorpora tanto el compartimiento sexual determinado –acceso o introducción-, como el comportamiento sexual determinante –ejercicio de violencia o intimidación-, las sentencias vienen otorgando a este último comportamiento, sin demasiada uniformidad, como hemos dicho, ora la condición de coautoría, ora la de cooperación necesaria. Y ciertamente, debería aclararse si el comportamiento de quien ayuda al acceso con violencia o intimidación constituye un supuesto de cooperación necesaria o de coautoría, con independencia de que si se admitiese la coautoría, estaríamos negando de plano a la infracción la condición de delito de propia mano.
La STS de 5.3.1985, desde el análisis de la legislación del CP de 1973, explica este proceso, indicando que el TS realmente nunca ha considerado el delito de violación como de propia mano12, pues ello comportaría negar las figuras de la coautoría y de la autoría mediata, que siempre se han admitido en este delito. Según la referida sentencia “no se deriva en modo alguno que se deba excluir la coautoría dado que la estructura del tipo permite que la violencia sea ejercida por quien no realiza personalmente el acceso carnal, ni tampoco la imposibilidad de la autoría mediata, puesto que la lesión del bien jurídico se puede lograr aunque el acceso carnal no se realice personalmente, por medio de otro que obre sobre la base de un error o ignorancia”.
La sentencia anterior proclama que “el punto de vista expuesto –negación de la coautoría y autoría mediata- tiene apoyo en la idea según la cual la violación sería un delito de propia mano que, en ocasiones, ha sido expuesta en la doctrina. Este criterio, sin embargo, no ha sido seguido en forma estricta por la jurisprudencia. En los precedentes de esta Sala, por el contrario, la cuestión ha sido planteada más como una cuestión terminológica del art. 14 CP, que como fundamento material para atribuir a la violación el carácter de delito de propia mano, que excluiría, en consecuencia, tanto la coautoría como la autoría mediata”. Claro ejemplo de este criterio son las SSTS 632/87 de 14 abril y 2117/87, de 7 noviembre. En la primera, en un caso en el que dos autores tuvieron alternativamente acceso carnal con la víctima mientras, también alternativamente, cada uno ejercía sobre ella violencia, se decidió que "es evidente que ambos fueron coautores de los dos atentados" (f. j. 2°), lo que demuestra que el ejercicio de la violencia sobre la víctima es suficiente para fundamentar la autoría en sentido estricto. En la STS 2117/87, se pone de manifiesto también que “en el delito de violación la participación mediante el ejercicio de violencia sobre la víctima es suficiente para la autoría cuando se afirma que, en tales casos esta “cooperación necesaria” constituye autoría. Si el ejercicio de la violencia es suficiente para fundar la coautoría, también debe serlo para la autoría mediata, dado que tanto la coautoría como la autoría mediata presuponen, según sus reglas, que el coautor o autor mediato ostenten los requisitos de la autoría del tipo concreto cuando éste no exige alguna cualificación específica. Es obvio que si se admite la coautoría del que sólo aplica la violencia
12 CADENA SERRANO, FIDEL ÁNGEL, en “Tipos agravados en los delitos de agresión sexual del artículo 178 CP y del artículo 179 cp. problemas de autoría, participación, comisión por omisión y concursos en el delito de violación” Cursos de formación del Ministerio Fiscal. Madrid. 2014.
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es porque la autoría no requiere una ejecución de propia mano; de lo contrario la coautoría se debería excluir. Por lo demás, por encima de cualquier consideración terminológica, la última sentencia citada deja claro que toda cooperación necesaria en el momento de la ejecución (por lo tanto, en el delito de violación el ejercicio de la violencia que permite el acceso carnal por parte de otro) constituye una manifestación del condominio del hecho y, consecuentemente, de la autoría en sentido estricto”.
Cabe, pues, señalar que -como se ve- tales precedentes excluyen implícitamente el delito de violación de la oscura categoría dogmática de los llamados "delitos de propia mano". En la doctrina más moderna se reconoce que "el fundamento de esta categoría es discutible y que la justificación de componer con ellos un grupo especial de delitos es dudosa". En forma paralela a la jurisprudencia, tampoco la doctrina española ha aceptado la categoría de los delitos de propia mano -al menos en el supuesto de la violación- con todas las consecuencias que esta teoría tiene en sus autores originarios, para los que de todos modos -salvo acaso alguna excepción aislada de principios de siglo- la violación no forma parte del catálogo de estos delitos. En efecto, la teoría de los delitos de propia mano (proveniente de la doctrina alemana), vincula a estos delitos determinadas consecuencias, entre las que aquí interesa, especialmente, la exclusión de la coautoría y de la autoría mediata. Por el contrario, en la doctrina española, aunque se suele considerar que la violación es un delito de propia mano, no faltan quienes también admiten en ella la posibilidad de la coautoría, reduciendo de esta manera el concepto de propia mano simplemente a la cuestión de que el varón sería el único que puede realizar el acceso carnal –ello en relación con el ya explicado artículo 429 CP-.
Por lo demás, no se percibe razón alguna para hacer depender el merecimiento de pena de la realización del acceso carnal con el propio cuerpo, toda vez que lo que se castiga no es la satisfacción sexual del agente, sino la lesión del bien jurídico de la autodeterminación sexual, que resulta vulnerado, desde la perspectiva de la víctima, tanto cuando la acción de acceder se realiza con el propio cuerpo, como cuando se coopera a que otro lo realice con su cuerpo, o cuando se verifica a través de un tercero que opera como mero instrumento no doloso.
Tras la reforma del CP 1995, la STS de 23.5.2008, incide en este pensamiento acertado y deseable, frente a quienes condenados por varias violaciones en tentativa, rechazaban su condición de coautores de aquéllas en las que el acceso fue ajeno, con esta reflexión:
“En efecto: no cabe duda de que la mujer estuvo prácticamente en poder de los tres partícipes y de que realizaron actos típicos de agresiones sexuales sobre ella, sin perjuicio de otros actos, aprovechando la situación de superioridad que el número les permitía. Por lo tanto, todos son autores de las acciones de agresiones sexuales a las que los demás cooperaron. De esta manera se comprueba que el hecho probado, en la medida en la que describe los comportamientos de los partícipes es claro.
La subsunción de los hechos a los efectos de la participación criminal es correcta, aunque la sentencia no sea todo lo clara que es deseable en cuanto a su argumentación jurídica. La jurisprudencia viene insistiendo en numerosos precedentes en que el delito de agresiones sexuales con acceso carnal no es un delito de propia mano y que admite, por lo tanto, tanto la coautoría como la autoría mediata”.
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De acuerdo con esa reflexión, determinadas sentencias actuales, más acertadas, como las de 13.7.2005, 16.2.2007 y 27.7.2009, vienen distinguiendo entre la cooperación necesaria y la coautoría en función de que el que ejercita la violencia o intimidación posea o no el codominio del hecho, estimando que de resultar coautor, por poseer esa capacidad de interrumpir o hacer cesar el curso causal del acontecimiento típico, no existiría inconveniente alguno para aplicarle el subtipo agravado del artículo 180.1.2 CP, tanto en el delito en que “accede”, como aquel en el que se limita a intimidar para que otro acceda. Veamos, como se expresa la STS de 13.7.2005, en el supuesto estudiado:
“Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación”.
La sentencia puede servirnos también para resolver un supuesto determinado. Cuando además del autor, cooperan ejerciendo violencia o intimidación más de un “cooperador necesario”, también a éstos, aunque no se les considerase coautores, puede aplicárseles el subtipo de actuación conjunta, por resultar incuestionable que cada uno de ellos realizaría el hecho típico conjuntamente con al menos dos personas, el autor y otro de los “cooperadores necesarios”.
En cualquier caso y en nuestra opinión caben en el delito de violación la coautoría y la autoría mediata. Quien ejerce violencia o intimidación sobre la víctima y tenga el dominio del hecho será tan autor como el que acceda carnalmente con ella. De la misma manera cuando la violencia o intimidación se ejercen tanto sobre la víctima como sobre el autor material es indudable que cabe la autoría mediata, al convertirse el autor material en mero instrumento no culpable –miedo insuperable- del hombre de atrás. Por otro lado, la extensión de la violación a la introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías convierte en obvia la coautoría. En resumen, puesto que caben la coautoría y la autoría mediata el delito no debería ser calificado de propia mano.
Otro problema que se presenta en sede de autoría o participación es la comisión por omisión del garante. Se discute si el garante que omite llevar a cabo la conducta que hubiera evitado la agresión sexual es autor o partícipe. Otra vez la consideración del delito como de propia mano o no incidirá en la respuesta. Para los que siguen considerando el delito como de propia mano el garante omisivo solo podrá ser cooperador necesario.
La participación a título de comisión por omisión plantea el problema de que el delito es de mera actividad y no de resultado, como exige el artículo 11 CP. Pero para el TS tal dificultad normativa no constituye óbice y castiga como autor al garante que se limita a no intervenir cuando con su intervención hubiera podido evitar el resultado. Así ocurre en la STS nº 21/2007, de 19.1, en la que se dice lo siguiente:
“Es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante. Tales conductas (Sentencia de 22 junio 1991), con
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independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico, que en este caso deviene del deber de la madre al velar por su hijo (artículo 154 del Código Civil). Como dice la Sentencia de 31 octubre 1991, en supuesto parecido al ahora enjuiciado, la fuente de esa esperada intervención, deber jurídico de actuación del garante, o deber jurídico de obrar, puede nacer de la ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente. Los deberes de protección y cuidado que la madre tiene respecto de su hijo derivan aquí no sólo de la propia naturaleza biológica que la maternidad representa, deber moral, sino también de las exigencias legales que la normativa establece, deber legal ínsito en el artículo 154, que impone a la madre velar por el niño e incluso recabar -como antes dijimos- el auxilio de la Autoridad en su caso para dicho cumplimiento (ver la Sentencia de 28 enero 1994).
Respecto al episodio del día 14 de mayo de 2003, la recurrente se encuentra presente junto con el otro acusado, tanto en la penetración como en la provocación de la muerte por dolo eventual, al punto que ambos acusados suministran a la víctima dosis tóxicas "que tan sólo perseguían acallar los lamentos de la menor..." Los hechos probados exponen que: ambos acusados al ver que la niña se debilitaba rápidamente a consecuencia de la hemorragia generada, trataron de detener la misma, llegándole a administrar dosis tóxicas del preparado antigripal "Frenadol", ante lo cual, y viendo que el desenlace era inevitable, Luz busca ausentarse de su domicilio, para procurarse una coartada.
Con todo, el autor del recurso exclusivamente reprocha que en la conducta típica del art. 178 del Código penal (agresión sexual) no puede ser conceptuada como autoría por comisión por omisión, por tratarse de un atentado contra la libertad sexual.
Pues, bien, con independencia de que una niña de cuatro años no puede consentir, y en consecuencia, no podemos hablar de libertad sexual, sino de indemnidad sexual, es lo cierto que no existe ningún inconveniente dogmático para que una conducta omisiva pueda integrar tal delito, cuando quien no actúa está constituido en garante, de modo que la pasividad de la madre ante la violación de su hija menor, como es el caso, la convierte en autora por esta vía de la omisión impropia. Incorrectamente en el recurso se mantiene que los delitos de contenido sexual son delitos de "propia mano", sin ningún fundamento doctrinal, ya que se basa en que "sólo pueden ser llevados a cabo mediante la propia ejecución corporal de las acciones típicas", cuando se admite la cooperación necesaria y la complicidad de terceros, pues todo ese conjunto de comportamientos integra la participación criminal, a título de autor o de cómplice”.
En nuestra opinión la solución es correcta, pues el término “resultado” puede identificarse con “la lesión o puesta en peligro del bien jurídico”, y no con “la modificación causal del mundo exterior perceptible por los sentidos”. Es decir, nada impide que pueda optarse por el resultado jurídico y no por el material o causal. Admitiendo la posibilidad de la violación cometida en virtud del artículo 11 CP, como modalidad de comisión por omisión, entendemos que la posición de garantía es una característica objetiva de la autoría de los delitos de comisión por omisión. En estos delitos de comisión por omisión la posición de garante no cumple otra función que la de seleccionar el círculo de posibles autores, de manera que el delito se convierte en delito especial. Pero para poder llamar autor al garante han de existir más requisitos, como son: la situación típica representada por el peligro para la indemnidad sexual de la que el autor es garante; la no
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realización por éste de la acción que evite el resultado; la posibilidad de realizar la acción salvadora; y, por último, la producción de ese resultado –es aquí donde el TS se conforma con la no realización de la acción contra la indemnidad sexual que lo hubiera evitado-.
Pero aun es necesario un requisito más para poder hablar de autoría, no de cooperación necesaria: la identidad normativa entre la omisión y el resultado. Existen muchas teorías para explicar esa identidad normativa. Algunos hablan de que existirá esa identidad cuando el garante haya asumido un compromiso específico en la defensa del bien jurídico, de manera que cuando retira su barrera de contención se produce la realización de un riesgo que el sujeto controlaba. Otros exigen que el garante haya creado o incrementado la situación de riesgo y que exista una situación personal de dependencia del garante con el bien. Los menos, al fin, consideran que el criterio decisivo de la identidad es la relación de dominio social. Sería ésta una característica objetiva del tipo de lo injusto de los delitos especiales concretada en el dominio personal sobre el bien jurídico. Cuando la posición de garantía se sume al dominio social de la situación la calificación debería ser la propia de la autoría del delito en forma de comisión por omisión, no la de simple cooperación necesaria en comisión por omisión reservada a situaciones en las que no pueda encontrarse identidad entre la acción y la omisión. Si la madre acepta que la hija menor se acueste con su compañero sentimental conocedora de los propósitos de éste de accederla por vía típica debería ser considerada autora y no cooperadora necesaria, en cuanto a su posición de garantía sumaría el dominio social de la situación.
También cabe la cooperación necesaria por omisión sin recurrir a la posición de garante cuando el partícipe pasivo colabora a reforzar la intimidación dirigida a la víctima (STS 975/2005, de 13.7). La mera presencia pasiva, sin posición de garante, solo justificaría el castigo por el delito del artículo 450 CP. Pero esa presencia pasiva junto con la colaboración a crear la situación de intimidación nos colocaría ante la cooperación necesaria por omisión.
Cabe, en suma, la comisión por omisión, bien como autor, bien como cooperador necesario. Veamos los elementos objetivos reclamados por el citado art. 11 CP para la exigencia de responsabilidad penal en estos casos de comisión por omisión:
1º. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones o abusos sexuales se incardinarían en esta clase de infracciones de resultado. Y es que por resultado, debe entenderse, no la modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino la lesión efectiva del bien jurídico. Es decir, debe entenderse en su sentido jurídico y no material.
2º. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada, la acción que se omitió.
3º. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
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protegido mediante una acción u omisión precedente. En verdad, el criterio b) da vida al criterio de “injerencia”
4º. El art. 11 CP, como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión, establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción del delito a virtud de esa omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación.
Por otra parte, no cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe no puede ser causa de nada. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración, de modo que pueda equipararse la no actuación esperada, en su antijuridicidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción. Un ejemplo servirá: el no alimentar a quien no puede hacerlo por sí mismo equivale a la acción positiva de homicidio. Se predicará la concurrencia de causalidad hipotética en los delitos de omisión impropia cuando para un observador ex ante, puesta la acción omitida, el resultado podría haberse evitado con una seguridad rayana en la certeza.
La STS de 4.10.2005, en este punto, destacando el carácter accesorio de la aportación omisiva, dice que en el caso presente, al haber existido un autor principal y una persona que colaboró de modo secundario, la sentencia recurrida valoró la aportación de la omisión al resultado delictivo, como de carácter subordinado y de importancia menor, la propia de la complicidad del art. 29 CP. La valoración de equivalencia se hizo con relación, no a la autoría ni a la cooperación necesaria, sino con referencia a esa forma de actuación menos relevante, lo que condujo a una condena por complicidad. Véanse las sentencias de esta sala 1480/1999, de 13 de octubre, y 102/2005, de 4 de febrero.
5º. Es evidente que, aunque nada dice el texto del art. 11 CP (pero se deduce del requisito 2º que acabamos de exponer), ha de encontrarse, dentro de las posibilidades de actuación de la persona que se encuentra en posición de garante, algún modo de obrar que hubiera producido la no ejecución (o continuación) del resultado punible.
Como elementos subjetivos han de concurrir dos:
1º. El dolo, en el caso de delitos dolosos, o la imprudencia cuando de infracciones culposas se trate.
Tal dolo consiste en la omisión de la acción esperada cuando el sujeto tiene conocimiento de que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo delictivo que acabamos de examinar, en el plano, evidentemente, del conocimiento a nivel del profano, es decir, de quien no tiene los conocimientos específicos propios de los juristas, pues, de otro modo, sólo éstos podrían delinquir.
2º. Como para toda clase de infracciones penales, también para estos delitos de comisión impropia o de comisión por omisión es necesario que el sujeto tenga imputabilidad (o capacidad de culpabilidad), que en estos casos ha de medirse con relación a la clase concreta de acción
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esperada: el acusado ha de tener capacidad, por sus condiciones de normalidad psíquica, de actuar en el sentido querido por la ley.
En la línea sugerida, el apartado 3 del fundamento de derecho 4º de la reciente sentencia de esta sala 102/2005, valora el comportamiento omisivo como simple complicidad, con la siguiente argumentación:
“Por ello considera la Sala que Rachid ha de considerarse responsable en calidad de cómplice del delito de violación por el que se condenó como autor a M'Hamed, pues, pudiendo hacerlo y estando obligado a ello por su intervención anterior, con plena imputabilidad, se quedó al margen, como espectador, desde dentro del coche que él había conducido hasta ese lugar deshabitado, donde nadie, fuera de él, podía auxiliar a la víctima, viendo cómo su compañero, que con él había llegado al mismo lugar, golpeaba y violaba a la joven Hafida”.
En otras sentencias, el TS –STS de 4.10.2011- se ha inclinado por la autoría en lugar de complicidad, cuando es la madre la que omite llevar a cabo la conducta que hubiera evitado la lesión del bien jurídico. La sentencia, STS 1061/2009, de 26 de octubre, se decanta acertadamente por la autoría y no complicidad en supuesto similar de pasividad materna, pues “es lo cierto que la conducta esperada de la madre era causalmente relevante –en realidad hipotéticamente relevante- para impedir la prolongación de la ilícita situación. No era una conducta que meramente favoreciera (o en su vertiente omisiva hubiera dificultado el delito) sino que lo propiciaba (o en su vertiente omisiva hubiera impedido el delito o su continuación)”. La jurisprudencia en casos de posición de garante derivada de la patria potestad o guarda de menores ha acudido generalmente a la autoría. Las SSTS 834/2000, de 19 de mayo y 1161/2000, de 26 de junio, han venido a abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja sobre los hijos. En las mismas se ha reputado autoría y no cooperación necesaria o complicidad la conducta del progenitor.
La penalidad del delito de violación a menor de dieciséis años es de 12 a 15 años de prisión. La penalidad de la violación a mayor de edad de 6 a 12 años de prisión.
3. SUBTIPOS AGRAVADOS
3.1. ESCASO DESARROLLO INTELECTUAL O FÍSICO O TRASTORNO MENTAL QUE HUBIERA COLOCADO EN SITUACIÓN DE TOTAL INDEFENSIÓN Y EDAD INFERIOR A CUATRO AÑOS DE LA VÍCTIMA
Se configura como subtipo agravado para los delitos de abuso y agresión sexual de menores de 16 años la realización del hecho típico sobre víctima que por su escaso desarrollo intelectual o físico o por su trastorno mental se encontrare en situación de completa indefensión. También, y en todo caso, cuando la víctima fuese menor de 4 años. Este subtipo es novedoso y surge con la reforma de 2015. Como todos los subtipos que estudiaremos el presente se apreciará “respecto de las conductas previstas en los tres apartados anteriores”, lo que incluye el abuso sexual, la agresión sexual básica y el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal e introducción
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de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, tanto sean constitutivos de abuso como de agresión. Es decir, se aplica a los supuestos del artículo 183.1; 183.2 y 183.3 CP.
Rescatando los comentarios sobre el artículo 180.3, y paralelamente sobre el artículo 183.4 a) CP, en su versión de 2010, podemos decir que el subtipo contempla la especial vulnerabilidad de la víctima con base en tres circunstancias:
a) Por razón del escaso desarrollo intelectual o físico
b) Por trastorno mental
c) En todo caso cuando sea menor de 4 años.
De estas tres circunstancias, sólo la tercera -ser menor de 4 años-, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 4 años para aplicar el subtipo. Con la STS de 11.10.2012 recordaremos que “la edad por sí sola justificaría la aplicación del subtipo agravado cuando fuera menor de cuatro años”. Era la doctrina establecida para la circunstancia especial del artículo 180.1.3 CP, en su inciso final “y en todo caso cuando la víctima sea menor de 13 años”, y en el mismo sentido debe entenderse el presente subtipo. Siempre que la víctima sea menor de cuatro años se aplicará el subtipo estudiado ya sea sobre el abuso ya sobre la agresión sexual. No existe posibilidad racional de ocultar que el niño de esa edad permanece absolutamente indefenso ante la agresión o el abuso sexual. El legislador aquí no deja margen al intérprete ni al juez.
En los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una situación de total indefensión, bien anclada en el escaso desarrollo intelectual o físico, bien en el trastorno mental. Si el subtipo del artículo 180.1.3 CP “víctima especialmente vulnerable por razón de la edad, situación o enfermedad”, se había considerado como una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad, la rotundidad del legislador exigiendo aquí que el trastorno o el escaso desarrollo intelectual o físico provoquen una situación de total indefensión, nos pone más bien en presencia de una redefinición de la agravante de alevosía. Ello obliga a interpretar restrictivamente el subtipo del artículo 183. 4. a) CP, pues no bastará con padecer un trastorno mental o poseer un desarrollo intelectual o físico escaso, sino que tales presupuestos habrán de ser de tal naturaleza que coloquen a la víctima en situación de completa indefensión. No bastará con una situación de especial vulnerabilidad, derivada del desarrollo o del trastorno mental, sino que habrá de llegar al grado de provocar a quien la soportare completa indefensión.
En todo caso, es preciso un estudio individualizado, caso a caso, para acreditar la existencia de aquella indefensión total, que respecto del delito de agresión sexual por “escaso desarrollo” o “trastorno mental” no podría predicarse si ya se hubieran tenido en cuenta para cimentar la concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico –violencia o intimidación-, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio non bis in ídem al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 183.2 o 3 CP, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del artículo 183 bis 4. a) CP.
En cambio, en relación con el delito de abuso sexual a menor de 16 años, las circunstancias de trastorno mental o escaso desarrollo intelectual o físico no solaparán nunca
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elementos del tipo básico del artículo 183.1 CP, aunque se precisará para su aplicación como subtipo que hayan provocado una situación de total indefensión. Por ello la voz “trastorno mental”, exigirá que la intensidad de tal trastorno mental, contemplado en el contexto de la edad de la víctima, haya provocado la indefensión absoluta del sujeto pasivo. Lo mismo ocurrirá con el escaso desarrollo intelectual o físico, pues se requerirá que, unido al factor cronológico de la edad de dieciséis años, haya conducido a esa completa indefensión.
La STS de 17.9.2015, sobre el concepto tradicional de trastorno mental, dice que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la locución “trastorno mental” no puede quedar circunscrita, por identificación, con los límites de la imputabilidad penal. Y añade, “hemos dicho que aquella expresión quizás no demasiado afortunada, no reduce su ámbito de aplicación a la persona que padece genuinas enfermedades mentales, sino que debe ser interpretada en el sentido de que tienen cabida en la misma, todos aquellos supuestos en los que las deficiencias psíquicas permitan deducir razonablemente que quien las padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre a aquello que se le propone” (STS 545/2000, 27 de marzo). Dicho con otras palabras, “...no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes, aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral (STS 331/2000, 3 de marzo).
Ahora bien, como hemos dicho, el trastorno mental con la nueva reforma del artículo 183.4.a) CP deberá perfilarse, pues habrá de ser de tal intensidad que coloque a la víctima en situación de total indefensión.
3.2. ACTUACIÓN CONJUNTA DE DOS O MÁS PERSONAS
Constituye el subtipo agravado contemplado en el artículo 183.4. b) CP. Se aplicará tanto a las agresiones como a los abusos sexuales, incluidas las conductas del artículo 183.3 CP. Veamos ahora su historia.
Como ya hemos sostenido en trabajos previos fue el vigente Código Penal de 1995 el que introdujo como artículos de nueva planta, sin precedente en el anterior, diversos subtipos agravados de los delitos básicos de las agresiones sexuales descritos en los artículos 178 y 179 CP. Tipos agravados que subsisten tras las reforma de la LO 5/2010 y de la LO 1/2015. En su primitiva redacción el subtipo aquí estudiado definía la específica agravación de esta guisa: “cuando los hechos se cometiesen por tres o más personas actuando en grupo”. También en el CP alemán se castiga como especialmente grave el llamado acceso carnal violento o violación, “cuando el hecho fuese cometido por varios en común”, en el parágrafo 179.2.2 del BGB. Las Directivas europeas, legislación en dos fases, igualmente imponen recoger como agravada la modalidad estudiada.
Expresaba la STS de 12.3.2002 que “entre los subtipos previstos, se incluyó el que es objeto de estudio y debate en esta resolución, relativo a la realización en grupo prevista en el número 2 del art. 180.1 CP. Esta figura constituía una agravante genérica en el Código Penal de 1973, y como tal estaba incluida en el artículo 10 apartado 13 "ejecutar el delito de noche, en despoblado o en cuadrilla", que ha desaparecido en el vigente texto, y eso puede ser la
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explicación de que haya reaparecido como subtipo agravado en relación a las agresiones sexuales”.
La verdad es que no fue exactamente así, pues el subtipo no pretendía resucitar –wieder auf Leben- la vieja agravante de cuadrilla, sino, al hilo de las Recomendaciones y Directivas Europeas, reforzar la protección de la víctima acomodando la valoración de las circunstancias que agravan la responsabilidad a cada una de las especies delictivas de agresión sexual, revisando el sistema de penas y rechazando aquellas sanciones que en este ámbito no resultasen adecuadas al principio de proporcionalidad o a las necesidades de la prevención general y especial que la sociedad demandaba.
El subtipo agravado del artículo 180.1.2 CP, introducido como ya hemos recordado por el CP de 1995, más tarde fue modificado en la reforma operada por la LO 11/1999, de 30 de abril. Tras esa reforma bastaba para aplicar el subtipo estudiado con que “el hecho se cometa por la actuación conjunta de dos o más personas”. Antes, el CP de 1995 exigía para aplicar el subtipo que “los hechos se cometiesen por tres o más personas actuando en grupo”.
En el ámbito de la circunstancia de agravación específica de “comisión del hecho por la actuación conjunta de dos o más personas”, poco exponía la Reforma de 1999, que parecía centrar el sentido de la modificación en la necesidad de proteger a menores e incapaces, rescatando su dignidad, y en la ampliación del bien jurídico a la “indemnidad sexual” como proclamaba la nueva rúbrica del Título VIII del Libro II del CP. En efecto, la Exposición de Motivos de la LO 11/1999 presentaba la reforma como “una necesidad surgida por la triple convergencia del derecho europeo, las exigencias de la sociedad española y la protección de la dignidad inherente al ser humano, que, sobre todo, en protección de menores e incapaces, requería la acomodación de nuestro derecho a pautas de mayor severidad”.
Como vemos, aunque el legislador de 1999 apenas razonó la necesidad de la reforma en cuanto al subtipo estudiado, puede entreverse su sentido auténtico en la voluntad de “tipificar de manera más precisa las circunstancias concurrentes en relación con las víctimas de la agresión sexual” y en la exigencia de “sancionar con más rigor supuestos circunstanciales como el que es estudiado”. Se trataba de conjugar adecuadamente “la prevención general” con el principio de “proporcionalidad de las penas” y, sobre todo, con la “dignidad del ser humano”, que se reconoce como un valor espiritual y moral inherente a la persona y que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.
Ese subtipo agravado, que ya figuraba en el artículo 180.1.2 CP, se ha incorporado también, en la modificación de 2015, a los delitos de abuso y agresión sexual a menores de dieciséis años en el artículo 183.4.b) CP.
La naturaleza jurídica de la agravación específica consistente en “cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas”, ha sido también matizada por la doctrina del TS, explicando, como expresa la STS de 24.11.2009, que la circunstancia encuentra su razón de ser “no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y
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una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".
La meritada sentencia que no hace sino recordar la consolidada doctrina de esta Sala en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes, venía a explicitar requisitos importantes del subtipo, que queremos recordar y glosar con extensión:
a) La circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Ello comporta varias cosas. En primer lugar, que el TS abandonaba la teoría del acuerdo previo en cuya virtud, de existir el mismo, todos los codelincuentes eran coautores del delito con independencia de su objetiva contribución al hecho punible13. En segundo lugar, también significaba que el acento para la aplicación del subtipo debía ponerse no sólo en la comunidad de decisión o acuerdo de voluntades, sino sobre todo en la contribución eficaz al acontecimiento causal descrito en el subtipo representado por la “presencia física de dos o más personas” y la “actuación conjunta” de las mismas en el momento de cometerse la agresión sexual cualificada. Esta segunda nota consustancial al subtipo empezaría a marcar una diferencia relevante entre “partícipes”, si quisiéramos seguir considerando a quien desarrolla la conducta sexual determinante como cooperador necesario y no como coautor. En principio, podría distinguirse entre el partícipe, a título de cooperación necesaria, que está presente en el momento de cometerse la violación y aquel que no lo está. Entre el cooperador necesario que colabora con aportaciones esenciales de la vida ejecutiva o de la vida preparatoria del delito. Sólo al primero podría aplicársele la circunstancia específica de agravación, nunca al segundo. Esta posibilidad de poder distinguir entre partícipes que estén presentes o no en el momento de cometer el hecho, debería comenzar a inquietarnos, pues parece indicar que el cooperador necesario “participa” sólo en la acción típica del autor –el acceso carnal violento- y a ello se reduce su “participación”, pero fuera de ella, extramuros de la “participación”, está la “realización de la circunstancia”, en la que pueda intervenir o no y puede serle comunicada o no. Por tanto, si es posible castigar como cooperador necesario del delito de violación del artículo 179 CP –o del delito del artículo 183.3 inciso final CP- al partícipe no presente, por ejemplo a quien facilita al autor, conociendo sus designios, ausentes los padres, la llave que abre la puerta de la casa y de la habitación de la muchacha, sin la que no hubiera sido posible acceder a la víctima, luego violada en solitario por aquel autor, de alguna manera, y no sólo en el ámbito de la individualización de la pena, habrá que “desvalorar”, más allá de esa colaboración, el comportamiento del partícipe que, además de contribuir al acceso típico con un acto imprescindible, está presente en el lugar de los hechos en el momento de cometerse la violación intensificando el desvalor de la acción e incrementando la intimidación de la víctima. Sépase que la disposición funcional de los sujetos intervinientes en el “hecho principal” –tipo básico- no tiene por qué coincidir necesariamente con la que puedan desempeñar ante una “circunstancia”14. De manera tal, que en las circunstancias transmisibles, por más señas las objetivas, el “partícipe” en el hecho delictivo puede ser el “autor” de la circunstancia, mientras que el “autor” del hecho típico, puede ser simplemente “partícipe” en la circunstancia. Y también puede ocurrir, cual podría ser nuestro caso, que en relación con la circunstancia recogida en el subtipo, tanto el “autor”, como el “partícipe” del tipo básico, sean “autores” o “coautores” de
13 La teoría del acuerdo previo ha sido censurada por vaciar de contenido la complicidad, ensanchar el ámbito de la autoría y violentar el principio de legalidad. Véase, GÓMEZ TOMILLO, “Comentarios al Código Penal”. Segunda edición. Página 239 y siguientes. Editorial Lex Nova.2010. Madrid.
14 BOLDOVA PASAMAR, M. A. “La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva”. Editorial CIVITAS. Madrid. 1995. Página 131 y siguientes.
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dicha “circunstancia”. En este sentido, el artículo 65 CP afecta no sólo a los partícipes sino a todos los codelincuentes. De hecho el subtipo habla de “actuación conjunta”, no de “autoría conjunta”. Luego volveremos sobre esto al estudiar las circunstancias y los delitos circunstanciados, que simplemente añaden al tipo básico un elemento, dato, relación o circunstancia –“circum stare”-, que complementa el injusto típico agravando el contenido de lo injusto, pero que no lo modifican en sus notas ontológicas esenciales. Así, no será difícil entender los tipos agravados o delitos circunstanciados como aquellos que incorporan al injusto básico “un elemento no esencial”, una circunstancia, que ciertamente ayuda a cofundar “un nuevo injusto típico”, que se separa del tipo básico en la incorporación de dicha circunstancia. Es claro que ese nuevo elemento, esa circunstancia, al margen de que al integrarse en el subtipo se convierte en elemento del nuevo tipo de lo injusto, debe ser tratada como tal, es decir, no por ello pierde material y conceptualmente su configuración como circunstancia. Y por ende, su posibilidad de ser comunicada a los partícipes y al resto de codelincuentes.
b) La circunstancia de realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación. Atendiendo a la teoría general de las circunstancias, diríamos que el injusto típico – el del artículo 179 CP o el del artículo 183.3 inciso final-- se ve incrementado en su gravedad, en su nivel de injusto, por la realización del mismo de manera conjunta –circunstancia específica de agravación del artículo 180.1.2 CP-. También podría entenderse agravado o desvalorado el “resultado”, si se pensase que la presencia plural de personas que ven y contemplan la “conducta sexual determinada” atenta objetivamente contra el pudor de la víctima, como valor moral y espiritual reconocido en el artículo 10.1 CE, pues no en vano su dignidad e integridad moral quedan especialmente vejadas cuando se le convierte en instrumento intercambiable de satisfacción de los deseos sexuales de los partícipes. Incluso podría razonarse que desde el punto de vista de la seguridad de la víctima, la búsqueda de impunidad de los autores conlleva el riesgo potencial, sociológicamente menos relevante y más improbable si el autor es único, de lesionar otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, como su propia vida, con la finalidad de encubrir y silenciar el delito cometido. Acontecimientos que han conmocionado a este país, como el de las jóvenes de Alcacer así lo evidencian.
c) En el sentido de interpretar el subtipo como mera circunstancia de agravación, la STS de 12.7.2005, y antes que ella la de 12.3.2002, llegó a expresar que “esta agravación consistente en obrar en grupo, en el anterior Código constituía una agravante genérica (actuar "en cuadrilla"), pasando a ser una agravante específica en el vigente, exigiéndose primero que la actividad delictual lo fuera "por tres o más personas" y después, a partir de la reforma de 30 de abril de 1999, siendo suficiente con la intervención sólo de dos”. Tal vez fuera más preciso identificar la circunstancia de “actuación conjunta” con la agravante genérica de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP.15 Podríamos hablar, por tanto, de un delito circunstanciado, en el que el injusto típico del artículo 179 CP o del artículo 183.3 inciso final se incrementa, cofundándose un nuevo y más específico injusto, con la realización conjunta de la violación.
15 GARCÍA RIVAS, N. “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, en DERECHO PENAL ESPAÑOL. PARTE ESPECIAL I. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2009.
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En relación con la solución jurisprudencial del TS al supuesto de violaciones dobles con intercambio de roles entre autor y partícipe –primero uno accede y otro intimida y luego al revés- , existiendo solo un autor y un partícipe que intercambian sus posiciones en cada acceso, y la aplicación a tales casos de la agravación de actuación conjunta, pueden advertirse hasta tres soluciones alternativas distintas.
- En un primer momento, la Sala II consideraba que estábamos en presencia de dos delitos de violación del artículo 179 CP, con la característica de que en cada uno de ellos el autor era el que realizaba el acceso y el partícipe quien utilizaba la violencia o intimidación instrumental. Ahora bien, ni al autor ni al partícipe se le aplicaba el subtipo agravado, pues “la participación plural se entendía satisfecha con la doble penalidad del tipo básico y el principio ne bis in ídem habría resultado vulnerado con la extensión del subtipo no sólo al partícipe, sino también al autor”i16. La circunstancia de agravación quedaba, por tanto, inoperativa. No se aplicaba ni al autor ni al partícipe. Se trataba de dos delitos de violación del artículo 179 CP, sin posibilidad de aplicar el subtipo a ninguno de ellos. En todo nuestro discurso intelectual estamos aceptando el término partícipe, para acomodarnos a la calificación más usual del TS, aunque como se verá para nosotros el mal llamado partícipe sea un auténtico “coautor”.
- En una segunda etapa, que puede considerarse la que representa, aunque existan desviaciones, la doctrina asentada del TS, el subtipo agravado acabó por aplicarse, repetimos que en los supuestos en que concurrían al hecho delictivo sólo un autor y un partícipe, únicamente al autor, pero no al partícipe17.
Así, dirá la STS de 27.7.2009, “una constante doctrina de este Tribunal ha advertido que no cabe aplicar el subtipo agravado al cooperador necesario de la agresión sexual ejecutada por otro”.
La STS de 15.7.2010, en el mismo sentido, destacaba que “si generalizamos la compatibilidad de la agresión múltiple como agravante específica con la condición de cooperador necesario, nos situamos en un terreno próximo a la doble incriminación de una sola conducta. Creemos que se deben distinguir los supuestos en que actúan dos personas, en los que es diáfana la labor de auxilio y cooperación, como requisito imprescindible para configurar la autoría como cooperador necesario, que exige la concurrencia de dos personas con diversos
16 La STS de 12.3.2002 sintetiza este modo de pensar de la siguiente manera: “Esta es, precisamente, la calificación que recoge la sentencia que condena al recurrente como autor de dos delitos de agresión sexual del art. 179 y del art. 180-2º , imponiendo por cada uno, pena de doce años de prisión. Tal calificación se estima vulneradora del principio "non bis in ídem" por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación en conjunta en grupo que describe el subtipo agravado. Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en el núm. 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material, con la consecuencia de quedar, en la práctica, muy reducido el ámbito de aplicación de tal modalidad agravada en casos de doble autoría material y por cooperación necesaria. La conclusión de cuanto se ha razonado, es la de estimar improcedente por vulnerador del principio "non bis in idem", la aplicación del subtipo agravado de actuación en grupo previsto en el art. 180-2º del Código Penal, debiendo calificarse las dos agresiones sexuales por las que ha sido condenado el recurrente como constitutivas del tipo básico del art. 179 del Código Penal”.
17 SSTS de 12.3.2002; 23.5.2005; 12.7.2005; 13.7.2005; 14.2.2007; 21.5.2007; 26.6.2007; 24.1.2008; 27.7.2009; 10.3.2010; 6.5.2010 y 15.7.2010 entre otras muchas.
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papeles en la realización de la acción delictiva. Esta específica limitación da autonomía a la cooperación distinguiéndola del concepto de grupo que es el que quiere agravar el legislador. Por ello, no cabe, sin vulneran el ne bis in idem, aplicar la circunstancia 2ª del artículo 180 del Código Penal.”
También la STS de 6.5.2010 expresa y proclama que “en efecto, es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador, pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del principio non bis in ídem". Igualmente incide en esta reflexión la STS de 10.3.201018.
En el mismo sentido se pueden citar como jurisprudencia de esta Sala, infinidad de sentencias en las que se viene a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución protagonista coopere19.
Introducen algún matiz dentro de esta idea otras sentencias del Tribunal Supremo. En ellas, parece distinguirse, para aplicar el subtipo a los primeros y descartar su aplicación a los segundos, entre coautores y partícipes por cooperación necesaria. La distinción entre coautores y cooperadores necesarios nos parece evidentemente plausible, pues la posesión del dominio funcional del hecho puede distinguir al coautor del mero partícipe por cooperación necesaria. Ahora bien, las preguntas son obvias: ¿si el delito es de propia mano cómo puede hablarse de coautores? y, por añadidura, ¿si no es delito de propia mano, al margen de que puedan existir cooperadores necesarios, no será que los autores de la conducta determinante que están presentes en la vida ejecutiva del delito son auténticos coautores? En este punto es preciso recordar que el cooperador necesario no es coautor, sino partícipe, a pesar de que el CP lo considere autor, a efectos de penalidad, en el artículo 28 CP, pues si se le considera autor es porque no lo es. El autor realiza un hecho propio, también los coautores realizan un hecho recíproco y común. El
18 En el mismo sentido, se puede citar como jurisprudencia de esta Sala, las SSTS 975/2005 de 13 de Julio; 217/2007 de 16 de Marzo; 439/2007 de 31 de Marzo; 61/2008 de 24 de enero y 1142/2009 de 24 de Noviembre, todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere.
19 Entre las Sentencias citadas que utilizan esta solución, cabe también recordar la de esta Sala 2ª núm. 61/2008 de 24 de enero, en la que se expresó que “en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresión o agresiones concertadas, cada persona debe responder -en su caso- de su propia agresión sexual y de las de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en el núm. 2 del artículo 180 por la incompatibilidad expuesta”. Esta Sala también ha dicho (STS núm. 217/2007, de 16 de marzo y STS núm. 439/2007 , de 21 de mayo), que "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable".
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cooperador necesario en cambio es un partícipe, se limita a participar en un hecho ajeno. Pero el hecho en el que participa el cooperador necesario, en nuestro caso, no es en una violación aislada del autor, sino “una violación en la que además del autor existe otra persona”, aunque esa persona sea él mismo, pues nada impide, como hemos dicho, que la circunstancia que conforma el subtipo, “actuación conjunta”, sea desarrollada tanto por el autor del tipo básico como por el partícipe en aquél. Volvamos al coautor y al cooperador necesario y a su invocación terminológica carente de rigor.
Decimos esto, porque en algunas resoluciones se mezclan ambos conceptos y se habla del “autor por cooperación necesaria” o bien se expresa que son “coautores” a los que luego se llama “cooperadores necesarios”. En nuestra opinión, en el delito de violación, que no es de propia mano, cabe la coautoría, al igual que la participación a título de cooperación necesaria, y ambas son categorías distintas y distinguibles. Es importante incidir en esto, pues constituye uno de los nudos gordianos de la cuestión, que puede ayudar a clarificar posiciones. Es autor, en palabras de ROXIN, el que desarrolla el papel central en la verificación del delito, mientras que los partícipes llevan a cabo un papel secundario que abarca desde la complicidad, necesaria o no, a la inducción o instigación. Cierto que existen diversas teorías para distinguir la autoría. Para resumirlas digamos que son dos las teorías predominantes en la dogmática española para diferenciar al autor del partícipe. Una de ellas, la teoría objetivo-formal clásica, considera autor al que realiza cualquier acto ejecutivo, aunque sea parcial, del hecho tipificado en la ley. Es evidente que para esta teoría, quien violenta o intimida a la víctima, mientras otro la accede por vía típica, es autor, pues ejecutaría parte del tipo descrito en el tipo del artículo 179 y por extensión en el subtipo. La otra teoría es la del dominio del hecho. Es éste un concepto abierto, que no precisa de la realización ejecutiva del hecho típico, ni siquiera parcial, y que se caracteriza por el doloso tener las riendas del acontecimiento típico en palabras de MAURACH. En opinión de ROXIN20 y del propio MAURACH, este dominio del hecho lo posee el autor inmediato, que tiene el dominio de la acción que solo él ejecuta; el autor mediato, en cuanto domina la voluntad del instrumento; y todos los coautores, en la medida en que pueden dirigir, detener o impulsar hacia adelante el curso causal de los acontecimientos. También es indudable que para esta teoría, actualmente predominante incluso en la doctrina del TS, el llamado partícipe que violenta o intimida a la víctima mientras el autor la accede igualmente es coautor, pues puede en cualquier momento retirar su aportación deteniendo el curso causal del acontecimiento típico.
Por otro lado, volviendo a ROXIN21 tres serían las notas o elementos de la coautoría: la actuación en la fase ejecutiva del hecho, la esencialidad de la contribución y la comunidad de decisión sobre el hecho típico o el llamado acuerdo de voluntades de nuestro derecho. Si repasamos la contribución de nuestro partícipe, resultará que actúa en la fase ejecutiva con protagonismo típico, que lo hace con una aportación esencial, en cuanto es imprescindible aquel comportamiento que retirado intelectual o realmente desbarata el plan –otra vez en palabras de ROXIN- y finalmente que su coincidencia de voluntades con el resto de coautores es tal que ciertamente posee la comunidad de decisión del hecho. Así las cosas, es incuestionable, que nuestro ínclito partícipe no es otra cosa que un auténtico coautor.
La mejor jurisprudencia también lo entiende así. Nos dirá, por ejemplo, la vieja STS de 2 de julio de 1998, rescatada por su valor dogmático, que “son coautores todos los que aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del proyecto común”. En
20 Véase GÓMEZ TOMILLO, M. “Comentarios al Código penal”. Págs. 237 a 255. 2010.
21 ROXIN, C: “TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT”, 6 AUF. BERLIN, 1994. Páginas 275 y siguientes.
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el mismo sentido se expresa, con lenguaje renovado, la STS de 20.9.2005, para la que “son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho”. Ahí duermen, esculpidas por las manos del orfebre jurídico, las notas consustanciales de la coautoría que exigía la doctrina: actuación en la fase ejecutiva, que no tiene porqué realizar el tipo básico, dominio funcional del hecho, esencialidad de la contribución y comunidad de decisión.
En el ámbito del delito de violación, la mejor doctrina para distinguir la coautoría de la participación nos dirá que existiendo un plan común, y aceptándose la teoría del dominio funcional del hecho, la única posibilidad de diferenciar la autoría de la participación necesaria radica en el momento en que tiene lugar la aportación esencial al curso de los acontecimientos22. Si acaece en la fase de ejecución es coautoría. Si tiene lugar en la fase preparatoria es cooperación necesaria. Tertium non datur. Justamente en este sentido, la STS de 20.7.2006 nos enseña que “la distinción entre coautor y cooperador necesario es inexistente, cuando la aportación se produce en la fase ejecutiva del delito, pues el que decide sobre una condición sin la cual el delito no se hubiera cometido, tiene, en realidad, el condominio del hecho”. También la STS de 24.9.2003 nos recuerda que “el dominio del hecho depende no solo de la aportación para la comisión del hecho, sino también del momento en el que tal aportación se produce. Por ello si la aportación se produce en la fase ejecutiva se es autor. Y si la aportación surge en la fase preparatoria, sin participar directamente en la ejecución, se es cooperador necesario, pues no se puede dominar funcionalmente lo que está ya fuera de su manos”.
Son claras, por ello, tres cosas. Primera, que nuestro partícipe, que colabora con un acto imprescindible al proyecto común, desarrollado en la fase ejecutiva del delito, es coautor. Segunda, que aun cuando indebidamente se le considerase cooperador necesario, realiza conjuntamente el hecho con el autor en la fase ejecutiva, por lo que no puede implicar doble desvaloración reprocharle la participación necesaria “en el acceso de otro y la ejecución común con ese autor del hecho descrito en el subtipo”. En eso participa, no en menos: en el acceso forzado y en la acción conjunta. Tercera, que en puridad es perfectamente posible distinguir al coautor del cooperador necesario, quien carecerá del dominio del hecho por no estar en sus manos la detención o impulso del acontecimiento típico. Esa pérdida del dominio funcional propia de la cooperación necesaria, puede corresponderse, aunque sin identificarse, con la participación necesaria en la fase preparatoria del delito. Decimos que no se identifica porque podría haber supuestos como los de la llamada “coacción o intimidación ambiental” en los que el sujeto contempla la comisión del hecho típico sin intervenir y en los que pese a estar presente en la vida ejecutiva del delito, podría no tener el dominio funcional del hecho. De hecho, la STS de 13.5.2005, califica esa intimidación ambiental como simple cooperación necesaria.
Quede claro pues, que quien violenta in situ a la víctima, mientras otro la penetra, mucho más si luego ambos actores intercambian las posiciones de protagonismo típico en el nuevo acceso, es, en puridad, coautor. No obstante, seguiremos aceptando esa denominación para converger con la denominación del TS.
En las resoluciones del TS existe base para distinguir coautores de cooperadores necesarios en el delito de violación.
22 GÓMEZ TOMILLO, M. “Comentarios al Código penal”. Págs. 715 y siguientes. “2010.
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En este sentido, la STS de 27.7.2009 expresa que “cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuridicidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera”.
Esta sentencia, por cierto, había dado las pautas de un correcto entendimiento de la circunstancia de agravación al expresar que “cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, subsisten las razones de la agravación”, se sobreentiende que para ambos. También “subsisten cuando quien actúa es considerado coautor”. De eso se trataba, de estimar coautor al que intimida para que otro yazca, aunque luego esta tesis no se siguiera por la doctrina del TS.
Prescindiendo de esas precisiones conceptuales, que hemos considerado básicas, podemos decir que, en resumen, y más allá de la correcta dogmática, según la doctrina casi unánime del TS, en el supuesto de actuación conjunta de un autor y un partícipe, el subtipo agravado sólo puede aplicarse al autor, pero no al partícipe, de manera que cuando intercambian roles, cada uno de ellos responde por un delito agravado del 180.1.2 CP, cuando “accede” y por un delito básico del artículo 179, cuando “colabora al acceso del otro con violencia o intimidación.
- En una tercera etapa, surge la STS de 27.7.2009, que tras recordar que la violación no es un delito de propia mano y admitir la condición de coautor de quien realiza el elemento típico de la “violencia o intimidación”, entiende que el subtipo será aplicable también a éste. Ahora bien, después de explicar lo anterior que es razonable y debe sostenerse, considera que los sucesivos “accesos carnales” de los diferentes coautores integran sólo un “delito continuado de violación”, al que se aplicaría el subtipo del artículo 180.1.2 CP y del que responderían ambos coautores.
La sentencia concluye que en los supuestos de intercambio de roles entre dos sujetos, cuando uno accede primero, mientras el otro intimida y luego el que intimida accede, mientras el primero utiliza la violencia instrumental, existe solamente un delito continuado al que se aplicará el subtipo agravado de realización conjunta del hecho y del que serán coautores ambos codelincuentes. Volveremos sobre esta posibilidad que predica la posibilidad de apreciar un solo delito continuado de violación para observar en qué medida es novedosa. Es evidente que puedan ser coautores de violación los que colaboran al acceso típico de otro con violencia o intimidación ejercida sobre la víctima, pues el delito no es de propia mano, pero considerar que en los supuestos de intercambio de roles, cuando un sujeto accede y otro intimida, para luego intercambiar sus posiciones, exista un único delito continuado, es más que discutible desde el actual entendimiento jurisprudencial de la excepcionalidad de admisión de la continuidad en los
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delitos contra la libertad sexual en los que intervenga cualquier género de violencia personal23. ¿Dónde estaría el límite del delito continuado? ¿Y si acceden seis personas que intimidan y se turnan en el acceso también habría un solo delito continuado? ¿No será más acertado considerar que existen tantos delitos de violación como personas distintas accedan? Hasta ahora se había entendido que existen tantos delitos como autores distintos hayan accedido carnalmente a la víctima por las vías típicas del artículo 179 CP. Adelantemos ya, que el propio TS ha explicado que cuando “a un sujeto se le imputan comportamientos a título de autoría material del párrafo primero del artículo 28 CP –autor- y otros a título de participación en un hecho de otro colaborando con aportaciones necesarias existen tantos delitos como personas distintas accedan”, rechazando la tesis del delito continuado. Véanse, igualmente, SSTS de 28.11.2007; 31.1.2006 y 26.3.2006.
A título de ejemplo la STS de 31.1.2006, expresaba, en relación con la continuidad delictiva, lo que sigue:
“No podemos olvidar que la construcción del delito continuado se hace para cuantificar la responsabilidad criminal de una persona a la que se atribuyen determinados hechos cometidos por ella misma. También es aplicable a los casos de coautoría, como podría ser el aquí examinado, pero ello sólo cuando la homogeneidad de las acciones lo permita, lo que no ocurre cuando hay diversidad en la persona del autor material. El ataque con fuerza a la libertad e indemnidad sexual de una persona, cuando se repite, ha de llevar consigo la apreciación de tantos delitos como sujetos activos de la penetración constitutiva del delito del art. 179 hayan existido. En el presente caso fueron dos estas agresiones sexuales sufridas por la joven brasileña y dos han de ser los delitos por los que ha de condenarse”.
La STS de 28.11.2007 repite la idea de que “los ataques violentos a la libertad e indemnidad sexuales presentan características que los hacen ordinariamente identificables e individualizables respecto de otros similares, aun cuando se hayan cometido contra la misma persona. La intensidad de cada agresión como acción que lesiona un bien jurídico eminentemente personal y de gran valía para el ser humano, se refleja en la gravedad de las penas previstas por el Código Penal. Congruentemente, la jurisprudencia ha entendido en la mayoría de los casos y salvo supuestos muy excepcionales, que cuando se trata de agresiones sexuales, y muy especialmente cuando se trata del delito de violación, no es posible apreciar la continuidad delictiva.
Con mayor razón se exceptúan los casos en los que son distintos los sujetos activos, pues el delito continuado se concibe como un supuesto de concurso real basado en la reiteración de la conducta por parte del mismo sujeto, y no en la agrupación de acciones u omisiones ejecutadas por distintos sujetos activos.
En el caso cada uno de los otros dos recurrentes ejecuta actos que por sí mismos integran un delito de violación. Como tales, no pueden considerarse integrantes de un delito continuado, no solo por su naturaleza que permite apreciar su individualidad, según antes se expuso, sino también porque se trata de acciones ejecutadas por distintos sujetos activos”.
23 La salvedad incluida en el artículo 74.3 CP respecto de los delitos contra la libertad sexual ha sido siempre interpretada de manera restrictiva. Ver “DERECHO PENAL ESPAÑOL. PARTE ESPECIAL”. TIRANT LO BLANCH. Páginas 421 y siguientes. Valencia. 2010.
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En el caso de la STS de 28.11.2007, se castigó por cuatro delitos de violación, uno por cada uno de los cuatro sujetos que mediante intimidación tuvieron acceso carnal por vía vaginal con la joven brasileña.
Hay que tener en cuenta, por tanto, que es doctrina de la Sala II24 la exclusión con carácter general de la continuidad en el llamado antes y ahora delito de violación, expresión (violación) utilizada en todos nuestros CPS, salvo en el periodo comprendido entre la entrada en vigor del CP 95 en su texto primitivo y la modificación del artículo 179 producida por la LO 11/1999, que restableció ese descriptivo e histórico nomen iuris-25.
Añadirá la STS de 28.11.2007 que “por lo que aquí interesa, simplemente hemos de decir que los delitos de violación exceden de lo que son meras infracciones contra la honestidad, al afectar a la libertad de la persona, lo que ya ha reconocido nuestro legislador, el cual por L.O. 3/1.989, de 21 de junio, modificó la rúbrica del Título IX del Libro II del C.P., que ahora aparece designada como "De los delitos contra la libertad sexual".
Específicamente, con relación a estas últimas infracciones, las violaciones, que son las que ahora ocupan nuestra atención, reiteradamente la doctrina de esta Sala las viene excluyendo de la posibilidad de aplicación del delito continuado. Cada ataque a la libertad sexual en el máximo rango de ilicitud penal, que es el caso de los accesos carnales realizados mediante fuerza o intimidación o alguna de las otras modalidades previstas en el art. 429, es una ofensa personal que tiene estructura delictiva propia y merece su propia pena, y la repetición de estos actos lleva consigo una necesaria repetición de la punición para dar la debida respuesta al desvalor que cada acto en sí mismo contiene.
Sólo excepcionalmente, y por ello de modo singularmente restrictivo, la jurisprudencia de este Tribunal ha condenado por un solo delito cuando bajo la misma situación de violencia, entre un mismo sujeto activo y un mismo sujeto pasivo y en el mismo marco de espacio y tiempo, se han producido varios actos diferentes de una misma significación lasciva, incluso varios
24 Reproduciremos aquí, por su valor doctrinal, parte del fundamento de derecho 2º de la STS de 4.10.1993:
"Múltiples hechos que, aislados, son delictivos no pueden ser acogidos en el seno del delito continuado y penados como una única infracción cuando de bienes jurídicos eminentemente personales se trata, porque en estos casos prevalece, sobre las uniformidades circunstanciales que pudieran existir (propósito, tiempo, lugar, sujeto activo, sujeto pasivo, clase de infracción etc.) la consideración de la importancia que tiene la naturaleza de tal clase de bien jurídico.
El derecho penal valora aquí tal pluralidad de conductas como pluralidad de delitos en aras de una mayor protección de estos bienes que son los más relevantes en la escala de valores que el propio sistema jurídico nos proporciona. El delito continuado nació para los hurtos y pasó luego a aplicarse a las infracciones patrimoniales (robos con fuerza en las cosas, estafas, daños, etc.) y también a delitos referidos a bienes jurídicos cuyo titular es la propia sociedad o una pluralidad de sujetos, más o menos indeterminados (falsedades, cheque en descubierto, etc.); pero es incompatible con aquellos que tienen en un primer plano como perjudicada a la persona en cuanto tal (homicidio, lesiones, amenazas, robos con violencia o intimidación, detención ilegal, rapto, agresiones sexuales, violaciones, etc.)”.
25 Véanse en este sentido las sentencias de 25.6.1977, 4.11.1978, 22.11.1979, 3.3.1984, 31.12.1985, 31.1.1986, 29.6.1988, 25.2.1991, 26.3.1991, 4.10.1993, 22.9.1995, 20.11.1995, 659/1996 y por citar otras más recientes, las 541/2001, 1316/2002, 462/2003 y 1192/2004, entre muchas otras.
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accesos carnales por varias de las distintas vías que ahora prevé el art. 429, si todos ellos responden al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la culminación de una pluralidad de ellos. En estos supuestos nos encontramos ante una sola acción punible, pluralmente manifestada en una serie de actos lúbricos ininterrumpidos, pero que constituye una sola infracción penal”.
Sin querer cansar más la atención del lector sobre un tema que merecería mayor reflexión jurisprudencial entendemos que en el círculo de sujetos afectados por la circunstancia o subtipo agravado la expresión “actuación conjunta no puede identificarse como coautoría y podrá aplicarse tanto al coautor como al cooperador necesario o cómplice”. Esta es la opinión común en la doctrina mayoritaria, aunque basándose en razones de mera penalidad se haya sugerido una interpretación restrictiva de manera tal que solo fuese aplicable al autor de la acción típica del acceso y no a quien realizase los elementos instrumentales de la violencia o intimidación.
En la dogmática penal, al partícipe se le imputa “todo aquello en lo que participa” y nuestro partícipe “participa en la violación de una persona con presencia y actuación conjunta para lograrlo de dos personas”. En eso participa, no en una violación cometida por un solo sujeto.
Desde luego el TS parece aceptar que el subtipo de actuación conjunta debe aplicarse a todos los autores y partícipes, cuando existe además de un autor, dos o más partícipes, no solo uno. También la doctrina del TS refleja en sus resoluciones últimas una preocupación latente por respetar el principio de proporcionalidad que le ha llevado aplicar equivocadamente la continuidad delictiva. Ejemplo podría ser de esta nueva línea de interpretación la STS de 18.6.2012, que dice así:
“El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas.
Tal es lo acaecido en el caso que examinamos, en que el acusado ejecutó su propio acceso carnal con el apoyo y aportación activa de las otras dos personas; y también llevó a cabo los actos de violencia sobre la víctima para que cada uno de esos otros dos, llevara a cabo sus propias penetraciones. Lo que evidencia que en todas esas acciones hubo una actuación conjunta de tres personas que requiere la agravante específica del art. 180.1.2º, que debió ser aplicada por el Tribunal de instancia.
En consecuencia y conclusión, las tres acciones del acusado deben ser calificadas como sendos delitos de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.2º C.P. en continuidad delictiva del art. 74 C.P. La pena para cada uno de esos delitos es de doce a quince años de prisión y al agruparse en un delito continuado, debe imponérsele en su mitad superior, esto es, de trece años y seis meses a quince años, estimando esta Sala que a la vista de la gravedad relativa de los hechos, de las circunstancias personales del acusado -apenas cumplidos los 18 años-, resulta equitativa y proporcional la pena de trece años y diez meses de prisión.
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En relación a la proporcionalidad de la respuesta punitiva al hecho delictivo, debe señalarse que la vigencia de este principio ha quedado más consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000-, cuyo artículo 49, que lleva el significativo título "de los principios de legalidad y la proporcionalidad de los delitos y de las penas", prevé en su párrafo 3º que "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción....".
El mandato de la proporcionalidad, no obstante, se dirige en esencia al legislador. Pero también juega en el ámbito de la penalidad. En definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado.
Ahora bien, lo que olvida la sentencia antedicha, cuando valora la penalidad es que, aunque se aplicase a todos los coautores la agravación específica en cada delito, la pena no variaría en exceso. Pensemos en el actual artículo 183.3 in fine. Su penalidad es de 12 a 15 años. Y en el delito del artículo 183.4.b) CP. La penalidad de este último es de 13 años, 6 meses y un día a 15 años. Si dos coautores intercambiasen sus roles, con la doctrina del TS se le aplicaría a cada uno de ellos una pena de 13 años y 6 meses cuando accede y otra de 12 años cuando intimida. En total, 25 años y 6 meses, que, por efecto del artículo 76 CP no podría superar el límite de cumplimiento efectivo de 20 años. De optarse por nuestra tesis, que cohonesta la condición de delito común con la admisibilidad de la coautoría, las penas serían de 13 años y 6 meses de prisión por cada delito, pues a ambos se aplicaría el subtipo agravado. En total, 27 años, pero el mismo límite anterior reduciría el tiempo de cumplimiento efectivo a 20 años. Luego, en conclusión, la pena es, en cuanto a su límite máximo de cumplimiento, idéntica. Cierto que los beneficios penitenciarios jugarían sobre el total, pero la diferencia no sería sensible.
Con la tesis del delito continuado la pena única iría de 13 años, 6 meses y 1 día hasta 18 años y 3 meses –de la mitad superior a la pena superior en grado en su mitad inferior-. Aquí, en efecto, de aplicarse la penalidad mínima, 13 años, 6 meses y 1 día habría una sensible diferencia, pero repetimos el principio de proporcionalidad no puede extenderse hasta el punto de convertir seis, siete, once violaciones por sujetos activos distintos en un solo delito de violación continuada. Si preguntásemos a la víctima, información que alentaría el respeto al bien jurídico protegido, la persona afectada nos diría que ha sido violado once veces no solo una vez continuada. La continuidad en los delitos contra la libertad sexual no puede apreciarse cuando cambia el sujeto activo y la naturaleza personal e íntima del bien jurídico obliga a respetar la diversidad delictiva ante ataques diferentes de sujetos distintos26.
26 CADENA SERRANO, FIDEL ÁNGEL, en “Tipos agravados en los delitos de agresión sexual del artículo 178 CP y del artículo 179 cp. problemas de autoría, participación, comisión por omisión y concursos en el delito de violación” Cursos de formación del Ministerio Fiscal. Madrid. 2014.
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En conclusión diremos que si dos coautores intercambian roles sustituyéndose en las funciones de violentar y acceder sobre la misma víctima, menor de 16 años, cada uno de ellos cometerá dos delitos del artículo 183.4. b) CP a título de coautoría. No sería posible la apreciación de la continuidad, pues si bien es cierto que se trata de la misma víctima, los dos sujetos activos se suceden en el acceso, lo que por “la naturaleza del hecho y del precepto infringido” –artículo 74 CP-, siempre se ha valorado como criterio obstativo de la continuidad. Se trata de dos agresiones sexuales con penetración –violación- y son afectados bienes personales: la indemnidad sexual y la libertad de la voluntad.
Aunque hayamos centrado su estudio en la violación, también se apreciará el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas en los delitos de abuso sexual –artículo 183.1-, abuso sexual con acceso o introducción –artículo 183.3 inciso inicial- y agresión sexual –artículo 183.2-, no constitutiva de violación, de concurrir sus presupuestos.
La edad de la víctima refuerza la solución excluyente de la continuidad y la apreciación del subtipo estudiado a todos los que “actúan conjuntamente”, dado el efecto que la presencia plural puede ejercer sobre un sujeto pasivo especialmente vulnerable. Si como decía la STS de 24.11.2009, la circunstancia encuentra su razón de ser “no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación", es claro que la intensificación de la intimidación que sufre la víctima menor de 16 años en supuestos de actuación plural minimizan extraordinariamente la capacidad de respuesta de la misma y agravan objetivamente el desvalor de la acción.
No obstante y como sabemos, en el ejemplo propuesto, la jurisprudencia aplica al que accede, como autor, un delito del artículo 183.4.b) y al que intimida, como cooperador necesario, un delito básico del artículo 183. 3 in fine CP. Lo que se traduce en la apreciación para cada uno de ellos de un delito del artículo 183.4.b y otro del artículo 183.3 in fine CP. Eso si no se llega a la indeseable solución de la continuidad delictiva de la STS de 18 de junio de 2012. Cuando los partícipes a título de cooperación necesaria –a los que nosotros llamamos coautores- son varios entonces sí que se aplica a todos ellos en cada uno de los hechos el delito del artículo 183.4.a) CP.
3. CUANDO LA VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN REVISTAN CARÁCTER VEJATORIO O DEGRADANTE
El subtipo del artículo 183.4.c) CP reproduce literalmente, en las agresiones y abusos sexuales a menores de dieciséis años, el contenido del homónimo artículo 180.1.1ª CP. Aunque el legislador proclama que los subtipos se apreciarán a las tres conductas anteriores – 183.1; 183.2 y 183.3 CP-, es evidente, que a los abusos sexuales del artículo 183.1 CP y a los del artículo 183.3, inciso inicial CP no puede aplicarse, por la sencillo razón de que se caracterizan por carecer de violencia o intimidación instrumental.
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Nada nuevo puede decirse. Tal vez únicamente que para valorar el carácter degradante o vejatorio de la violencia o intimidación deberá tenerse en cuenta el sujeto pasivo que las padece, pues el innecesario maltrato o padecimiento que han de procurar los autores a la víctima, permitirá matices en función de su edad.
Acaso también reiterar con la STS de 30 de noviembre de 2012 que cuando el presupuesto objetivo de la agravación –violencia o intimidación- se traduce en lesiones no existe vulneración del principio ne bis in ídem si se aplican al mismo tiempo las lesiones incluso agravadas del artículo 148.1 CP.
En cuanto a la violencia o intimidación recordaremos que “para la aplicación de esta circunstancia, el elemento a analizar no es la acción sexual en sí, sino la violencia o intimidación empleadas para su consecución, sea durante la ejecución o, incluso, después, si se prolonga la violencia, sin solución de continuidad, en una misma situación. La exigencia legal de que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, presupone dos matices: a) que constituya un grado de violencia o intimidación superior al que pueda entenderse como necesario para vencer la negativa de las víctimas; b) que, además, dicha violencia o intimidación ha de conllevar un trato humillante, envilecedor o de innecesario maltrato o padecimiento”.27
Gramaticalmente la literalidad del art. 180.1.1ª, como ahora la del artículo 183.4.c) CP, predica el carácter vejatorio o degradante de la violencia o intimidación ejercidas, y no directamente del acto sexual. Que los aditamentos que justifican esa singular connotación vejatoria se refieran a la violencia o intimidación y no a la acción de contenido sexual es correcto y conforme al sentido y literalidad del precepto.
En el caso de la STS de 30 de noviembre de 2012 “utilizar una cuchilla de afeitar para ir efectuando con parsimonia, como recreándose, múltiples cortes en zonas algunas muy íntimas; otras, visibles, del cuerpo de la víctima se considera degradante: cosifica a la persona, convirtiéndola en un mero objeto manejable a capricho para satisfacer con él las propias perversiones. Salvajismo refinado y crueldad innecesaria confluyen para justificar la agravación”.
4. CUANDO PARA LA EJECUCIÓN DEL DELITO, EL RESPONSABLE SE HAYA PREVALIDO DE UNA RELACIÓN DE SUPERIORIDAD O PARENTESCO, POR SER ASCENDIENTE, DESCENDIENTE O HERMANO, POR NATURALEZA O ADOPCIÓN, O AFINES CON LA VÍCTIMA
El subtipo reproduce la literalidad del homónimo artículo 180.1.4 CP. Está recogido en el artículo 183.4.d) CP. Se aplicará a los supuestos del artículo 183.1; 183.2 y 183.3 CP.
27 STS de 16.4.2016
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Vemos aquí introducidas dos circunstancias agravantes genéricas pero adaptadas. Abuso de superioridad y parentesco. Aunque son aplicables a la agresión y al abuso sexuales encajan mejor con el abuso, pero la STS nº 912/2008, de 20.1228, las ha extendido sin dificultad también a las agresiones sexuales.
En relación con el “abuso de superioridad” puede estar basado en cualquier relación de supremacía (STS de 11.4.2016), distinta del parentesco, como podría ser la de profesor-alumno, cuidador-niño de escasa edad, tutor-pupilo o directivo-empleado, pero siempre que realmente el autor se hubiera prevalido de esa circunstancia y no hubiera servido antes para configurar el tipo básico. En ese sentido, la STS 912/2008, de 20.11 entiende que “la narración fáctica de la sentencia encierra que el acusado, empleando violencia, llevó a cabo actos de indudable significado sexual en la persona de Raquel, que ella era mucho menor de trece años y que él se prevalió de la superioridad determinada por ser el cuidador de la niña durante el tiempo en que la madre se hallaba trabajando fuera de la casa. La inclusión en los arts. 178 y 180.1, 3ª y 4ª, ha sido correcta”.
Desde luego la edad es otro factor de asimetría en las relaciones, pero en la medida en que el artículo 183 CP parte de una edad de 16 años y el subtipo agravado del artículo 183.4.a) CP cualifica el hecho cuando concurra escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima y, en cualquier caso, cuando su edad sea inferior a 4 años, la construcción de la superioridad sobre la diferencia de edad restringe su ámbito de aplicación. Restricción que no comporta imposibilidad de aplicación. Y es que el abuso de superioridad basado en la edad se fija, tanto en la edad de la víctima, contemplada por el tipo, como en la edad del autor, no descrita en la tipicidad básica. Por ello seguirá siendo posible aprecias el subtipo y considerar agravado el desvalor de la acción en el abuso o agresión sexual con notoria desproporción de edad. No es lo mismo que una persona de 50 años abuse de un menor de 15, que lo haga una persona de 20 años. En algunas ocasiones la edad se valorará junto a otra situación asimétrica para conformar entre ambas el prevalimiento de la posición típica de superioridad. Debe resaltarse que el tipo exige no solo la situación de superioridad, sino el abuso de la misma, prevalerse de ella.
La STS de 11.4.2016 sobre el subtipo de abuso de superioridad recuerda que el prevalimiento no limita su aplicación a personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento”.
El abuso de superioridad se podrá construir sobre situaciones de jerarquía docente, laboral, de prestación de servicios continuada o habitual, de formación cultural o pupilar.
28 También la STS de 11.4.2016.
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Una forma específica de abuso de superioridad es la contemplada en el artículo 192.2 CP, traducida en ser ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro29 o cualquier otra persona encargada del menor –y por extensión del incapaz-, en cuyo caso se impone la pena en su mitad superior. Ahora bien, esa regla del artículo 192.2 CP no se aplicará cuando la circunstancia comprendida en ella esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.
La STS de 17.2.2016 recuerda que el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, surge cuando una de ellas se encuentra en tal situación de inferioridad que restringe su capacidad de decidir libremente, por una parte, una mujer emigrante, en situación irregular, falta de formación, falta de conocimiento del idioma, dependencia laboral, y del otro el empleador, quien le proporciona el salario necesario para la subsistencia de la víctima y de los tres hijos a cargo, así como de obtener la regularización de residencia y laboral en España, que se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad para obtener las relaciones sexuales descritas. A estos efectos, la jurisprudencia ha señalado que debe afirmarse en el aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, de la que el primero es consciente que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.30 En nuestro caso, aunque el consentimiento de la víctima menor de 16 años se estima ope legis carente de valor no es difícil imaginar que en determinadas situaciones de profunda asimetría de edad pueda apreciarse la situación de superioridad.
En lo que se refiere al “parentesco” lo primero que hay que decir es que el ámbito del artículo 23 CP es más amplio porque incluye al cónyuge o asimilado lo que obligará a apreciar la agravante genérica en tales casos que situados extramuros del artículo 183.4.d) CP encajen en el ámbito de la circunstancia genérica.
Ha de recordarse, con la STS de 29.3.2012, que frente a la posición representada por el Acuerdo de 18.2.1994, que hacía depender la aplicación de la agravante genérica de parentesco de la preservación del afecto marital, dejando de apreciarla cuando la relación estaba muy deteriorada, tras la reforma de LO 11/2003 ya no puede sustentarse esa tesis. Dirá la resolución citada, en efecto, lo siguiente:
"Sin embargo, la doctrina jurisprudencial que sustenta la decisión de la Audiencia para no apreciar la agravante de parentesco, interesada por las acusaciones pública y particular, es la correspondiente al art. 23 CP antes de la modificación operada por virtud de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, porque si con anterioridad el legislador vinculaba la agravante a la existencia de vínculos familiares conyugales o de análoga relación de afectividad, en la actualidad, y tras la entrada en vigor de la mentada Ley Orgánica (que lo fue en 1 de octubre de 2003), la norma ha extendido el ámbito de su efectividad a los supuestos en los que el agraviado haya sido cónyuge del agresor o haya estado ligado a éste de forma estable por análoga relación de afectividad, como es el caso actual.
29 STS de 30.4.2015 basa el prevalimiento de superioridad sobre la condición de profesor.
30 STS nº 305/2013, de 12 de abril.
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A partir de la modificación del precepto, la jurisprudencia de esta Sala, como es natural, ha tenido que actualizar su criterio, ajustándolo al nuevo texto legal, porque ahora, en los delitos contra las personas, el carácter agravante de parentesco no está basado en la existencia de un vínculo o relación de cariño o afectividad entre agresor y agredido, pues al utilizar el legislador el pretérito está permitiendo la agravación aún en los casos de ruptura previa de la relación matrimonial y de la afectividad que ésta conlleva.
Así se ha expresado esta Sala en numerosas ocasiones, como en la STS de 14 de octubre de 2005, cuando declara que "la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada (por la LO. 11/2003), pues se objetiva su aplicación (la de la circunstancia del art. 23), de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 de la Constitución española; imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente (....)".
En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, para apreciar la circunstancia agravante de parentesco, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia:
a) El dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.
b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en el mismo sentido véase STS de 14 de octubre de 2005)”.
c) Que se trate de delitos contra la persona o bienes personales.
La situación de parentesco del artículo 183.4.d) CP se limita a los “ascendientes, descendientes o hermanos, por naturaleza o adopción con la víctima”. No bastará con que concurra esa relación de parentesco para aplicar el subtipo, sino que se precisará que “el autor se haya prevalido de la misma”. La Sala II entiende que ese prevalimiento surge cuando el autor busca de propósito o aprovecha cualquier tipo de facilidad que tal relación le reporte para la ejecución del hecho: conocimiento de hábitos u horarios, aprovechamiento de la soledad, posibilidad de acceso a la casa o habitación o ausencia de otros cuidadores.
La STS de 11.10.2015 insiste en la necesidad de que el autor se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. La ratio essendi de la agravación se basa en la mayor gravedad de la conducta en atención a las facilidades de que dispone el autor para superar la eventual negativa de la víctima que se derivan de la relación parental. Y recalca que a diferencia del artículo 23, en el que se regula la circunstancia mixta de parentesco, no se tiene en cuenta a esos efectos la existencia de una relación análoga de afectividad.
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La agravante de parentesco es mucho más amplia que la del subtipo estudiado. Pues, además de la situación de ser el autor ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, de la víctima, abarca “la de ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad” y la de “ser el agraviado ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del cónyuge o conviviente del ofensor”.
Debemos advertir que en los delitos de agresión sexual, la relación de superioridad o parentesco, no puede apreciarse autónomamente si ya ha servido para construir la violencia o intimidación. La prohibición de doble desvaloración del artículo 67 CP lo impediría. No puede configurar el subtipo lo que ya se ha valorado para conformar el tipo.
3.5. PUESTA EN PELIGRO, DOLOSA O IMPRUDENTE, DE LA VIDA DE LA VÍCTIMA
Este subtipo, recogido en el artículo 183.4.e) CP, se aprecia cuando el culpable pone en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima. Su introducción se ha celebrado en la doctrina como un acierto del legislador31. Aunque, en principio, se aplicará a los abusos y agresiones, es evidente que por relacionarse con la intimidación o violencia será difícil su estimación en los delitos de abuso sexual. Decimos difícil, porque en los delitos de abuso sexual con acceso o introducción indudablemente puede caber –verbigracia en la transmisión de enfermedades venéreas o del Sida-.
La primera observación que la circunstancia merece es que su aplicación solo exige colocar en riesgo, poner en peligro, cualquiera de los dos siguientes bienes jurídicos: la vida o la salud. Repárese en que son dos bienes jurídicos distintos del protegido en el tipo o tipos básicos, cual es la indemnidad sexual. Esa técnica es propia de los subtipos y sirve para destacar la dimensión cualitativamente distinta de la agravación específica. No llega a merecer la creación de tipos autónomos, porque de producirse la lesión efectiva de los bienes amenazados, los tipos de lesiones, homicidio e incluso asesinato si la privación de la vida es dolosa y subsiguiente al ataque sexual conforman una eficaz y autónoma fuente de regulación aplicable.
Lo sancionado en el subtipo es la creación dolosa o por imprudencia grave del peligro para la salud o la vida. El subtipo se construye como delito de peligro concreto32, pues el riesgo, lejos de ser simplemente la ratio essendi de la incriminación, en cuyo caso el delito sería de peligro abstracto, forma parte del tipo, hasta el punto de ser el resultado jurídico predicable a la acción.
En cuanto a la imprudencia solo cabe la grave y no la forma menos grave introducida en la reforma de 2015 y contemplada en los tipos de los artículos 142. 2 y 152.2 CP.
Puede decirse que el subtipo estudiado constituye una “matización culpabilistica”33 del subtipo 180.1.5 CP. El compromiso a la vida puede venir representado por la utilización de
31 MANZANARES SAMANIEGO, J.L., en “La reforma del Código Penal de 2015”, pág. 183. La Ley, 2015.
32 De la misma opinión, Manzanares Samaniego, op., cit., pp. 183 y ss.
33 En el mismo sentido, Manzanares Samaniego, op., cit., pp. 183 y ss.
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medios o armas que se hayan empleado y usado con evidente riesgo para la misma. Constituye una novedad la invocación de la “salud”, pero puede cohonestarse con el uso concreto de los medios o armas con provocación de un resultado susceptible de provocar lesiones o comprometer la salud. En este sentido y como el artículo solo habla de provocar riesgo contra la salud parecen en efecto, matizadas en el ámbito de la culpabilidad, las previsiones típicas del artículo 180.1.5 CP que entran en juego, para los delitos de los artículos 178 y 179 CP, cuando se usan armas u otros medios peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguno de las lesiones graves de los artículos 149 y 150 CP. El compromiso o riesgo de la salud no incluye solo la integridad corporal, sino que se extenderá a la salud física y la salud psíquica. El riesgo de transmisión por dolo o culpa grave, no utilizando preservativo o usando uno completamente deteriorado, de una enfermedad venérea y el riesgo de contagio del Sida encajarían sin dificultad en estos supuestos.
Pese a que puede sostenerse que como el subtipo es de peligro concreto en el supuesto de producirse la muerte o lesión, no se aplicaría el subtipo, sino que por concurso de normas y principio de consunción, el riesgo quedaría absorbido por la lesión y solo se apreciaría junto al tipo correspondiente del artículo 183.2 o 183.3 CP, el delito de resultado, lo cierto es que la expresión final del precursor y vigente artículo 180.1.5 CP, “sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas”, aplicable a las agresiones y abusos sexuales a mayores de edad, en semejantes circunstancias, permitiría pensar en la concurrencia también para el artículo 183.4. e) CP de una cláusula de salvaguardia del concurso de delitos.
La solución es dudosa y hasta puede fraccionarse. Ciertamente de concurrir una creación dolosa del riesgo, la posterior producción del resultado de lesión o muerte, dada la gravedad de la pena de éstos, podría permitir sostener que el peligro que caracteriza al subtipo quedaría absorbido en el delito de resultado de lesiones, homicidio o asesinato y que se aplicarían estos tipos en concurso de delitos, ideal o real, con el tipo básico del artículo 183 CP que procediera. Pero si la creación del riesgo lo ha sido por imprudencia grave, si eliminamos el subtipo para embeberlo en el delito imprudente de resultado, se llegaría al contrasentido de que resultaría preferible para el autor la producción del resultado, pues eliminado el subtipo estudiado, la penalidad concursal entre el tipo básico del artículo 183 y los artículos 142 o 152 sería inferior.
Dado que la solución del fraccionamiento no es ortodoxa, podría mantenerse la tesis de la compatibilidad, en todo caso, del subtipo estudiado con el correspondiente delito de resultado. Y esa es la solución por la que nos inclinamos.
En efecto, cuando las lesiones o el acto contra la vida se consuma se discute la compatibilidad del subtipo agravado y el delito contra la vida o salud. Para algunos se aplicaría un concurso de normas y el subtipo -que no el tipo- quedaría absorbido por consunción en el delito de resultado o bien directamente se dejaría de aplicar dicho subtipo por vedarlo el principio ne bis in ídem. Sin embargo, la solución jurisprudencial e incluso doctrinal más extendida entiende que subtipo -180.1.5 CP- y delito contra la vida o salud son compatibles, por lo que se aplicaría el delito agravado contra la libertad sexual y el delito contra la vida o salud. Es la solución de la STS 905/2006, de 29.11. Y son compatibles porque el delito contra la vida o salud es distinto de la acción ejecutada contra la libertad sexual con armas o instrumentos peligrosos. En el artículo 180.1.5 se sanciona el uso del arma más allá de la intimidación del tipo
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básico que coloca en peligro la vida o salud de la persona sexualmente agredida con la finalidad de vulnerar su libertad o indemnidad sexual, mientras que en el delito contra la vida o salud se sanciona la lesión de bienes diversos de aquéllas conseguida en acción distinta. Primero se intimida con medios y modos de uso de esos medios especialmente aptos para lesionar o matar a fin de lograr el propósito sexual, creando una situación de peligro, pero luego, más allá de eso, con el uso efectivo de esos medios se lesiona o mata. No habría, pues, solapamiento. En el primer caso existe un uso funcional del arma para reforzar la intimidación creando peligro, luego, en una acción distinta, esa arma se usa conforme a su destino natural y se lesiona o mata.
En relación con la compatibilidad entre el subtipo agravado del artículo 180.1.5 CP y el delito de resultado producido, desde luego, la doctrina del TS lo acepta, pero con vacilaciones y soluciones distintas. Véase la STS de 30.5.2012.
El subtipo estudiado recuerda, como hemos dicho, al subtipo del artículo 180.1.5 CP, por lo que su rica jurisprudencia puede ilustrarnos. Decía aquel subtipo y sigue diciendo que la agresión o el abuso sexual a mayores de edad se agravarán “cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o algunas de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 CP, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas”.
En este sentido, se ha precisado que el uso no es la simple exhibición, tesis recogida por la STS 606/2011, de 14.6. Por ello era y es preciso determinar qué uso exige el subtipo. Eso nos sirve, pues será lo mismo: solo un determinado tipo de uso será bastante para configurar la situación de peligro, que ha de llegar a ser típicamente un peligro concreto.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha descartado la posibilidad de apreciación automática de la agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del referido principio "non bis in ídem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta el mismo dato, ( STS núm. 722/2001, de 25 de abril, STS núm. 1667//2002, de 16 de octubre y STS núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, entre otras).
Esta interpretación restrictiva de la agravación tiene en cuenta que el legislador relaciona el uso del arma o instrumento peligroso, con la potencialidad de causar la muerte o lesiones agravadas, es decir, el riesgo de lesionar o matar del artículo 180.4.e) CP, por lo que considera como objeto de protección, no solo la libertad sexual, sino además la vida y la integridad física. Por ello, señala la STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre: "lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación".
De forma más concreta, la sentencia la STS 843/2008, de 5 de diciembre, precisa que el subtipo agravado debe apreciarse cuando el arma o instrumento peligroso "se usa desencadenando además del efecto intimidatorio, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física".
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Creemos que aquí está la clave de bóveda de la interpretación más adecuada, y que resulta perfectamente aplicable al subtipo del artículo 183.4.e) CP, cual es que en este novedoso subtipo se pena aquel uso que excediendo del efecto intimidatorio llega a menoscabar con potencialidad concreta la vida o salud, generando una situación d epeligro concreto para la vida o salud.
Cuando se trata de armas blancas, la doctrina jurisprudencial ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el cuchillo o navaja en zonas corporales en las que, además de la intimidación, la víctima hubiera podido temer por su vida o su integridad física y no sólo por su libertad sexual (SSTS 13 de octubre de 1999 y 28 de enero de 2005). Por ejemplo en supuestos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (STS núm. 1991/2000, de 19 de diciembre; STS núm. 752/2002, de 29 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen (STS núm. 752/2002).
Como señala la STS 96/2006, de 7 de febrero, cuando el arma se usa contra una zona vital del cuerpo de la víctima, aunque no se materialice la agresión, se evidencia más ostensiblemente el propósito agresivo del autor y siente el ofendido más de cerca el peligro que sobre él se cierne.
En la STS de 10.10.2012 se dice que en el caso que examinaba, en el relato fáctico se declaraba probado que el acusado no solo utilizó el cuchillo de cocina de nueve centímetros de longitud que portaba para intimidar a la joven, obligarle a que le entregase los bienes de valor que llevaba y trasladarla forzadamente a la nave abandonada donde vivía, sino que, una vez allí, tras desnudarla de cintura para abajo, la obligó a tumbarse en un colchón y “deslizando sobre las piernas de la víctima el cuchillo, la penetró vaginalmente”. En consecuencia estima que el uso del arma no fue meramente exhibitorio para realizar la intimidación, sino que el acusado puso en concreto peligro a la víctima, al deslizar sobre sus piernas el cuchillo. En consecuencia, el uso del arma fue más allá de la mera exhibición intimidatoria, elevando el riesgo contra la vida y la integridad física de la víctima, por lo que la aplicación del subtipo agravado se estimó correcta, y el motivo fue inadmitido.
3.6. DELITO COMETIDO EN EL SENO DE UNA ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL
La agravación es novedosa, más allá de su inclusión en el Convenio de Lanzarote y en la Directiva 2011/93/UE. El subtipo se materializa en el artículo 183.4.f) CP. Se aplicará a todos los delitos de agresión y abuso sexual.
Desde luego los elementos normativos de organización y grupo criminal exigirán ser contemplados desde la literalidad de los artículos 570 bis y 570 ter CP34.
34 SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., op. cit., pp.615 y concordantes.
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Recordemos que es “organización criminal” la agrupación formada por más de dos personas –tria fiunt collegia- con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones para cometer delitos. En cambio, grupo criminal es la unión de más de dos personas, que sin reunir alguna de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.
El subtipo se apreciará cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o grupo criminal “que se dedicare – feliz recuperación del futuro imperfecto de subjuntivo, frente al presente del mismo modo que prolifera en numerosos tipos de delitos contra la flora y fauna- a la realización de tales actividades”. El determinante de “las organizaciones o grupos que se dedicaren a la realización de tales actividades” circunscribe la aplicación del subtipo a aquellas conductas “determinadas”, que estuvieren relacionadas con la explotación del sexo de menores: prostitución, pornografía o trata de seres humanos fundamentalmente.
No bastará con ser miembro de la organización o grupo criminal, pues se precisará que, además, la infracción se haya cometido en el contexto de la actividad de la organización o grupo, siempre que éstas tengan por objeto la realización de actividades relacionadas con los abusos o agresiones sexuales.
3.7. PREVALIMIENTO DE LA CONDICIÓN DE AUTORIDAD
El apartado 5 del artículo 183 CP establece que en todos los casos previstos en ese artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá además la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Para la aplicación del precepto no basta con ser autoridad o agente de la misma, sino que es preciso haberse prevalido de ella para cometer el delito.
4. DELITO DEL ARTÍCULO 183 BIS
Esta figura, novedosa en nuestro Código, se ha considerado como la sustitución del delito de corrupción de menores35. Hemos de advertir que la Directiva 2011/93/UE y el Convenio de Lanzarote siguen llamando “corrupción” a la figura. Y, desde luego, la aplican a los “menores”, cuya edad extienden a dieciséis años.
El delito de corrupción de menores siempre suscitó recelo en la doctrina y en la jurisprudencia.
En torno a su alcance, la Jurisprudencia de esta Sala elaborada en relación con el artículo 452 bis b).1, precedente del Código de 1.973, suscitaba el debate sobre el alcance que debe darse a este tipo penal reintroducido en el Código por la Ley Orgánica 11/99 en el apartado 3º del
35 SUÁREZ- MIRA RODRÍGUEZ, CARLOS, “Abusos sexuales a menores: artículos 182, 183 y 183 bis CP”, en Comentarios a la reforma del Código penal de 2015. 2ª Edición. Tirant lo blanc. Valencia 2015.
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artículo 189 C.P. (hoy 4º), reformado posteriormente por la L.O. 15/03, y ahora reestructurado en la novedosa figura que se estudia.
Se planteó su consideración por la Sala General no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, la que, por Acuerdo de 9. 2. 2005 concluyó que "en principio solo será sujeto activo del tipo de corrupción de menores previsto en el artículo 189.4 CP el que realice una actividad de tercería respecto a la conducta típica prevista en el mismo". Ello significaba una regla general que puede admitir puntuales excepciones en casos de especial gravedad de la conducta o de su resultado.
El tipo, desde luego, encaja mejor con la tercería. El nuevo artículo 183 bis CP sigue hablando de determinar a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, pero no habla de que el autor participe en ese comportamiento.
La STS de 4.4.2005 nos recordaba, respecto del viejo delito de corrupción de menores, que efectivamente, se trataba de un tipo ambiguo e impreciso, en el umbral del principio de legalidad, como se deducía de su descripción típica -"el que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste."
Añadía aquella resolución que se suscitaban varias cuestiones para concretar el tipo. En primer lugar, si se trataba desde el punto de vista del sujeto activo de una actividad de tercería o celestinaje o podía e ser autor del mismo el sujeto que directamente participase con el menor en el comportamiento sexual. Sobre esto, ya hemos reflejado el Acuerdo de 1995, aunque la Sala II se reservaba la posibilidad en supuestos de excepcional gravedad de incriminar por este tipo el comportamiento a quien determinaba a participar al menor en comportamientos de naturaleza sexual en los que también interviniese, junto con un tercero, el propio autor.
Es entendida como aportación positiva de la nueva regulación la desaparición de la discutible referencia “a la necesidad de que el comportamiento de naturaleza sexual perjudicara la evolución o desarrollo del menor”.
El tipo actual exige determinar a un menor a participar en un comportamiento de naturaleza sexual o hacerle presenciar actos de carácter sexual o abusos sexuales. Todo ello debe hacerse “con fines sexuales” lo que para la doctrina suscita la necesidad de que concurra ese específico elemento subjetivo de lo injusto36.
4.1. HACER PARTICIPAR EN COMPORTAMIENTOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS O HACERLE PRESENCIARLOS
36 Así lo entienden también TAMARIT SUMALLA Y SUÁREZ-MIRA en obras ya citadas, pp. 429 y 618 respectivamente.
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La conducta típica primera, de las dos alternativas, del párrafo primero del artículo 183 bis CP, consiste en determinar a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual.
En cuanto al sujeto activo la conducta sugiere la tercería, pero excepcionalmente cabrá que sea autor quien determina a la víctima a la participación en un comportamiento sexual en el que se involucre el propio autor con la víctima y una tercera persona, pues no queda legalmente excluida su propia participación. Desde luego, la “expresión “aunque el autor no participare en ellos” no nos sirve como herramienta de distinción, pues parece referirse a “los actos de carácter sexual”.
La primera de las conductas consiste, en efecto, en “determinar a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual”. Nada dice esa modalidad de los medios comisivos. Es evidente, que por arriba, quedan descartadas la violencia o intimidación instrumentales, pues de concurrir llevarían el delito al ámbito de la agresión sexual, de la que el instigador sería coautor por haber constreñido a la víctima a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero37. También exceden del tipo los medios comisivos de prevalimiento de una situación de superioridad o parentesco, pues al igual que antes derivarían la conducta al tipo de abusos sexuales del artículo 183.4.d) CP, del que el instigador volvería a ser coautor. Por debajo, tampoco bastaría con el mero consejo aséptico o la neutra insinuación38.
Por ello, en un terreno medio, “determinar” puede traducirse como instigar, inducir, persuadir o incitar al menor de dieciséis años para que se comprometa en un comportamiento sexual no deseado hasta ese momento, pues deberá ser la influencia de la instigación la que mueva y venza la voluntad del menor para involucrarse en ese comportamiento sexual.
En conclusión, es un delito de medios indeterminados. Algún autor sugiere, como hemos adelantado, que “no basta con la mera inducción, sino que sería necesaria la concurrencia de alguno de los elementos del abuso o agresión: violencia, intimidación, engaño, especial vulnerabilidad, prevalimiento.39
El dolo del autor debe abarcar la edad del sujeto. En cuanto a la naturaleza del delito, debe entenderse como de resultado, de tal manera que para la consumación no bastará con “haber determinado al menor de 16 años a participar”, sino que será preciso que realmente ese menor inducido por el autor “haya participado en ese comportamiento sexual”. Entendido así, el precepto admitiría formas imperfectas de ejecución. La expresión del antecedente artículo 189.3 CP, hoy derogado de “el que haga participar” sugiere que la participación es necesaria para la consumación.
37 TAMARIT SUMALLA, op., cit., pp. 428 exige la concurrencia de violencia, intimidación, engaño, abuso de confianza, autoridad o influencia, para configurar el término “determinar”, no juzgando bastante la mera inducción y siempre a salvo que los hechos constituyeran otro delito más grave
38 Véase, sobre este mismo tema, la opinión de SUÁREZ- MIRA, op., cit., pp. 618 y 619.
39 TAMARIT SUMALLA, JOSEP MARÍA, en “Delitos contra la indemnidad sexual de menores”, en Comentarios a la reforma penal de 2015, Coord. GONZALO QUINTERO OLIVARES, Aranzadi Thomson Reuters, pamplona 2015.
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Que la conducta deba ser realizada por un tercero que determina al menor de 16 años a que participe en un comportamiento sexual con otro individuo, pero que no debe ser aplicada al propio autor de la determinación, es una interpretación plausible desde el sentido común, ya que si el autor determinara a un menor de 16 años a que participara en un encuentro sexual con él mismo, y no con tercera persona, se aplicaría, por el principio de alternatividad, la figura del abuso sexual del artículo 183.1 CP castigada con pena superior de 2 a 6 años, en cuyo caso el artículo 183 bis CP perdería vigencia material. Y si entendemos que cabe el supuesto de que el autor determinara al menor a participar en un encuentro sexual con él mismo y con un tercero, también ocurriría que el autor determinante cometería el delito del artículo 183.1 CP, por lo que nuevamente siempre se aplicaría éste, por el principio de alternatividad y mayor rango punitivo.
En cuanto a comportamiento de naturaleza sexual se duda si el término exige involucrar a un menor de 16 años en cualquier acto de naturaleza sexual con otro u otros individuos o si bastaría relacionarse consigo mismo –masturbación-. La interpretación que se conforma con la naturaleza solitaria del comportamiento no parece acomodada a un tipo, el del artículo 183 bis CP, que aunque solo exija “participar en un comportamiento sexual”, y no añada que haya de serlo con otra persona, está relacionado desde su nacimiento histórico con la introducción del menor en conductas que implican alteridad.
En conclusión, creemos que el autor no ha de participar en el comportamiento de naturaleza sexual y que éste exige que el menor se relacione con otro u otros individuos distintos del autor.
4.2. HACER PRESENCIAR ACTOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS
La segunda modalidad típica del párrafo primero del artículo 183 bis CP es “hacerle presenciar actos de carácter sexual”. Ocurre, sin embargo, que la utilidad de la figura se reputa dudosa, pues la proximidad con el delito del artículo 185, delito de exhibicionismo, es notable, en la medida en que este delito surge cuando el autor ejecuta o hace ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces.
La tipificación de esta modalidad es exigencia de la Directiva de 20111 y el Convenio de Lanzarote de 2007.
Desde luego la presente modalidad justifica la primera conducta alternativa de “hacer participar a un menor de 16 años en un comportamiento sexual”, pues no tendría sentido, como dice TAMARIT SUMALLA40, que se castigase a quien determina al menor a presenciar actos sexuales, y no a quien le hace participar en los mismos, que lógicamente es más grave.
En las modalidades de determinar a participar en comportamientos sexuales y hacerle presenciar actos sexuales, la penalidad equiparada es de seis a dos años de prisión, penalidad inferior a la que se reserva para el párrafo segundo al juzgarse de más gravedad la conducta de “hacer presenciar abusos sexuales” que simples actos sexuales sin la connotación peyorativa del abuso.
40 TAMARRIT SUMALLA, op. cit., pp. 428 y siguientes.
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Es muy interesante la discusión sobre la contemplación presencial o virtual del acto sexual. La discusión se reproduce con el tipo del párrafo segundo del artículo 183 bis CP, pues igualmente exige hacer presenciar el abuso sexual. La mayoría de la doctrina, entiende que la contemplación debe ser presencial41.
Ciertamente dos argumentos juegan en favor de la contemplación presencial: uno, el riesgo de solapamiento que, en caso contrario, existiría con la figura del artículo 186 CP –difundir o exhibir material pornográfico entre menores de edad, pues quien lo exhibe y difunde hace contemplar al menor actos de carácter sexual--; y, otro, que la conducta alternativa, sancionada con idéntica penalidad, exija “participar –presencialmente se entiende- en un comportamiento sexual”. Además y como dice TAMARIT, este delito, interpretado así, restrictivamente, no lo cometería el padre o la madre que viendo la televisión con el hijo menor de 16 años permitiesen que siguiera contemplando la escena de un acto sexual42. Desde una exigencia máxima, que nosotros descartamos, habría quien quisiera ver aquí un supuesto de comisión por omisión de este delito dada la posición de garantía que el derecho atribuye a la madre.
4.3. HACER PRESENCIAR ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS
El tipo consiste en hacer presenciar a menor de dieciséis años abusos sexuales.
Como en las figuras precedentes se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto, pues se debe actuar con miras sexuales.
Si se hace presenciar al menor el abuso, aunque el autor no participe en él, la penalidad es de un año a tres años. Nuevamente la doctrina se inclina en esta modalidad típica por exigir la contemplación directa y real43. Ello excluiría la posibilidad de aplicar el precepto a la contemplación de imágenes de video o streaming, que tendrían mejor acomodo atípico en el artículo 186 CP.
No obstante, debemos expresar naturales reservas para aquellos supuestos en los que se determine al menor a presenciar actos o abusos sexuales virtualmente o incluso a participar por Internet o webcamp en los mismos, pues como dice la STS de 16.4.2016, más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable.
En efecto, el intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual (ATS 1474/2014, 18 de
41 Opinión fundamentada de SUÁREZ MIRA, op., cit., Coord. GONZÁLEZ CUSSAC, pág. 619.
42 TAMARIT SUMALLA, op. cit., pp. 429 y siguientes.
43 SUÁREZ-MIRA, C., op., cit., pp.619.
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septiembre), la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad (STS 864/2015, 10 de diciembre), la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet (STS 786/2015, 4 de diciembre), son sólo algunos ejemplos bien recientes de resoluciones de esta Sala en las que ha considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores”.